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论混合主体共同侵占单位财物的定性/叶良芳

时间:2024-07-09 00:22:43 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8310
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论混合主体共同侵占单位财物的定性

叶良芳


[内容提要]就单独犯罪而言,以行为人有无特定身份或者具有什么样的身份为准,刑法将以侵占等方式非法占有公私财物的行为分别规定为侵占罪(盗窃罪或诈骗罪)、职务侵占罪和贪污罪。当无身份者和有身份者构成混合主体共同实行侵占单位财物行为时,全案应以有身份者的实行行为定性;当有身份者人数非单一,且具有不同的身份时,则应以具有较重身份者的实行行为定性。
[关键词]混合主体 身份 身份犯罪
Abstract: when a crime about entering upon private or public property is carried out by a single offender, he can be convicted of miss-oppropriation, job-related miss-oppropriation or embezzlement depending on a status he has or not. However, when the crime is carried out by joint offenders, some of which have a status, they must be convicted of by the principal offender's act.
Key words: general and special subjects status status crime
一、 问题的提出
以行为人的身份为划分标准,可以将行为人共同侵占、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公司、企业或者其他单位财物的行为分为六种情况:一是参加共同犯罪的人都是国家工作人员;二是参加共同犯罪的人都是国家工作人员以外的单位其他具有职务的工作人员;三是参加共同犯罪的人有的是国家工作人员,有的是单位其他具有职务的工作人员;四是参加共同犯罪的人有的是国家工作人员,有的是单位没有职务的人员或者非单位人员;五是参加共同犯罪的人有的是单位具有职务的工作人员,有的是单位没有职务的人员或者非单位人员;六是参加共同犯罪的人有的是国家工作人员,有的是单位其他具有职务的工作人员,有的是单位没有职务的人员或者非单位人员。对于前两种情况,分别定为贪污罪和职务侵占罪,在理论上没有分歧,实践中操作也很统一。后四种情况是混合主体共同侵占单位财物的犯罪,如何定性,意见不一。一种观点认为应当按照主犯犯罪的基本特征定罪,即主犯是国家工作人员的,定贪污罪;主犯是单位其他具有职务的工作人员的,定职务侵占罪;主犯是单位没有职务的人员或者非单位人员的,定侵占罪(盗窃罪、诈骗罪)。另一种观点认为应当分别定罪,即对国家工作人员定贪污罪,对单位其他具有职务的工作人员定职务侵占罪,对单位没有职务的人员或者非单位人员,定侵占罪(盗窃罪、诈骗罪)。
笔者认为,混合主体共同侵占单位财物的问题,实际上是共同犯罪与身份的问题。处理此类问题应以共同犯罪与身份的理论作指导。只有这样,才能对全案的犯罪性质作出正确的界定。
二、 身份与共同犯罪
刑法中的身份,是指行为人所具有的影响定罪量刑的特定资格或人身状况。①以身份形成的依据为标准,可以分为法律身份与事实身份。前者是基于法律所赋予而形成的身份,如证人、现役军人等;后者是基于一定的事实情况或关系而形成的身份,如男女性别、亲属关系等。以身份对定罪量刑的影响为标准,可以分为构成身份、加减身份。前者既影响定罪,也影响量刑;后者只影响量刑,不影响定罪。
身份与共同犯罪的问题,主要有两个:一是有构成身份者与无构成身份者共同犯罪的定性问题;二是有加减身份者与无加减身份者共同犯罪的处罚问题。由于混合主体共同侵占单位财物主要涉及定性问题,故以下只阐述前一问题。
有构成身份者与无构成身份者共同犯罪主要有以下两种情形:一是无身份者教唆、帮助有身份者实施或者与其共同实施真正身份犯罪。无身份者可以构成有身份者实施的真正身份犯的教唆犯或帮助犯,这已为刑法学界所公认。如妇女教唆或帮助男子实施强奸犯罪的,分别构成强奸罪的教唆犯或者帮助犯。无身份者能否与有身份者构成真正身份犯罪的共同实行犯,则应根据具体情况,区别对待。凡无身份能够参与真正身份犯罪的部分实行行为的,则可以与有身份者构成共同实行犯,如受贿罪;凡无身份者根本不能参与真正身份犯罪的实行行为的,则不能与有身份者构成共同实行犯,如外国人不可能与中国人一起构成背叛祖国罪的共同实行犯。由于我国现行刑法没有共同实行犯的规定,而是将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。因此,无身份者与有身份者不仅可以构成真正身份犯罪的教唆犯、从犯、胁从犯,也可以构成主犯。二是有身份者教唆或帮助无身份者实施真正身份犯罪。对此,应视真正身份犯罪的身份是自然身份还是法律身份而定。如果是自然身份犯罪的,则有身份者不可能构成无身份者实施这种真正身份犯的教唆犯、从犯以及间接正犯。如甲男教唆乙女强奸丙女,因乙女不可能实施强奸这一身份犯罪,故甲男也不构成犯罪。如果是法律身份犯罪,且有身份者也参与了部分行为的实行,则有身份者构成间接正犯,无身份者构成从犯或者胁从犯。如国家工作人员甲利用职务之便为丙谋取利益,而指使其妻乙向丙索取贿赂,甲实际上是利用乙的索取行为来完成整个受贿行为,乙又能够实施向他人索要财物的行为,具有相对意志自由,故甲构成受贿罪的间接正犯,乙构成受贿罪的从犯。
无身份者与有身份者共同实施犯罪如何定性的问题,刑法理论上的意见不一:有的认为应以主犯犯罪的基本特征为根据来定罪;有的则认为应以实行犯犯罪的基本特征为根据来定罪;有的认为应分别定罪。①主张共同犯罪应按主犯犯罪的基本特征定罪是难以成立的。我国刑法中规定的主犯是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的人。确立主犯的意义主要在于量刑而不在于定罪。在实行犯是主犯,按主犯犯罪的性质定罪与按实行犯的实行行为定罪结果是一样的,不会发生问题。但是如果教唆犯是主犯,按主犯犯罪性质定罪,就与刑法理论不合。因为实行犯的犯罪性质只能根据其实行行为的性质来决定。如果教唆犯与实行犯都是主犯,根据谁来定罪,则会不知所从。其实,共同故意犯罪的性质,是由实行犯的实行行为的性质决定的。认定共同犯罪的性质,应当根据实行犯的实行行为来认定,而不能以谁在共同犯罪中所起作用大小为转移。换言之,无身份者教唆、帮助有身份者实施因身份成立的犯罪,以有身份的实行犯的犯罪性质来定罪。有身份者与无身份者共同实施因身份成立的犯罪,一般以有身份的实行犯的犯罪性质来定罪。个别情况下,无身份者没有利用有身份者的身份而与有身份者共同实施犯罪的,则应分别定罪。有身份者教唆、帮助无身份者实施因身份成立的犯罪,以无身份实行犯的行为性质来认定。此种情况一般不可能构成身份犯罪,但在有身份者实行了只有有身份者才能实施的部分实行行为时,则应以有身份者的实行行为定罪,即全案应以身份犯罪论处。
三、 混合主体共同侵占单位财物行为的定性
根据现行刑法的规定,共同侵占单位财物的混合主体身份有三种情况:一是单位内的国家工作人员,可以构成贪污罪这一身份犯罪;二是单位其他具有职务的工作人员,可以构成职务侵占罪这一身份犯罪;三是单位内其他不具有职务的工作人员和单位外人员,可以构成侵占罪、盗窃罪、诈骗罪等非身份犯罪。实践中,上述两种或三种主体共同实行侵占单位财物行为的,可以分为以下三种情况:
1、共同犯罪中,只利用了国家工作人员职务上的便利,而没有利用单位其他非国家工作人员职务上的便利。这种情况,由于有身份者(国家工作人员)实施了实行行为,因此,应认定其构成贪污罪。无身份者(包括单位其他具有职务但未被用于犯罪的人员、单位其他无职务人员和非单位人员)则不论是否实施了实行行为,或者实施了教唆、帮助行为,均应以贪污罪论处。
2、共同犯罪中,只利用了单位非国家工作人员职务上的便利,而没有利用国家工作人员职务上的便利。这种情况,由于有身份者(单位其他具有职务的非国家工作人员)实施了实行行为,因此,应认定其构成职务侵占罪。无身份者(包括职务便利未被用于犯罪的国家工作人员、单位其他无职务人员、非单位人员)不论实施的是部分实行行为,还是教唆、帮助行为,均应以职务侵占罪论处。
3、共同犯罪中,既利用了国家工作人员职务上的便利,又利用了单位其他非国家工作人员职务上的便利。这种情况,有身份者(包括国家工作人员、单位其他具有职务的人员)均实行了实行行为,而且各自利用了职务便利,显然分别构成了贪污罪和职务侵占罪。但由于是共同犯罪,共同的犯罪意图和犯罪目标将他们的行为结成一个有机联系、互相配合的整体,故国家工作人员也可视作利用了本人职务和单位其他人员职务而实施了实行行为,故既可定贪污罪,也可定职务侵占罪;同理,单位其他工作人员也可视作既利用了本人职务,也利用了国家工作人员职务而实施了实行行为,故也可定贪污罪或者职务侵占罪。无身份者,不论实施的是部分实行行为,还是教唆、帮助行为,均可定贪污罪,或者职务侵占罪。这种情况,是一种特殊形式的想象竞合犯──共同犯罪形式的想象竞合犯。依照想象竞合犯的一般处罚原理,即从一重处断,一般应定贪污罪。
当有身份者教唆帮助无身份者实施侵占行为时,如国家工作人员教唆、帮助单位没有职务的人员实施侵占行为,或者单位具有职务的工作人员教唆、帮助非单位人员实施侵占行为,该如何定罪呢?这种情况下,由于被教唆、帮助者(实行犯)没有职务便利可以利用,故不可能构成贪污罪或者职务侵占罪,一般应定侵占罪(盗窃罪、诈骗罪)。当然,如果有身份者利用职务便利实施了部分实行行为,继而又教唆、帮助无身份者实施其余部分的实行行为的,则可以定为贪污罪或者职务侵占罪。值得一提的是,2000年6月27日最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第3条规定:“公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为己有的,按照主犯的犯罪性质定罪。”这一规定仍沿袭以往司法解释以主犯的犯罪性质认定共同犯罪的方法,似欠妥当,值得商榷。(作者单位:浙江省宁波市鄞州区人民法院)

备注:本文发表于《浙江检察》2001年第4期。
① 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第579页。
① 马克昌、杨春洗、吕继贵主编:《刑法学全书》,上海科学技术文献出版社1993年版,第148页。


国家发展改革委办公厅关于请组织实施循环经济高技术产业重大专项的通知

国家发展改革委办公厅


国家发展改革委办公厅关于请组织实施循环经济高技术产业重大专项的通知

发改办高技〔2007〕2289号


各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团发展改革委,有关单位:
  为贯彻落实《高技术产业发展“十一五”规划》和《国家发展改革委2007年节能减排工作安排》,促进节能减排重大共性技术产业化示范工作,国家发展改革委决定在钢铁、有色、化工、建材、轻工五个行业组织实施循环经济高技术产业化专项。现将项目申报有关事项通知如下:
  一、专项主要内容
  钢铁、有色、石化、建材、轻工等流程制造业,消耗大量的自然资源和能源,在生产过程中伴随着大量的各种不同形式的排放物,造成较大的环境污染。在这五个行业中,组织实施循环经济高技术产业化专项,对促进节能减排、发展循环经济具有重要的示范意义。专项支持的重点领域包括:
  (一)钢铁行业。开展转底炉直接还原成套工艺产业化示范,建设年产20万吨以上转底炉直接还原示范装置,使钢铁厂尘泥(特别是含锌尘泥)全部得到资源化利用;开展废塑料回收和处理技术产业化示范,与大型焦炉(年产80万吨以上)配套建设年处理2万吨废塑料产业化示范工程,为废塑料垃圾的无害化处理与资源化利用提供支撑。
  (二)有色行业。开展高铁铝土矿资源综合利用成套工艺产业化示范,建设年产30万吨左右高铁铝土矿选矿示范生产线,使我国7亿多吨高铁铝土矿得到开发利用;开展铜冶炼过程紧缺资源提取与深加工产业化示范,建设年产20吨高纯碲、100吨工业硒粉及二氧化硒、1000千克超细铼粉和300吨超细高纯氧化铋产业化示范生产线,为减少铜冶炼过程中的污染和增加紧缺资源提供技术支撑。
  (三)化工行业。开展先进煤气化成套工艺产业化示范,建设年处理25万吨煤先进煤气化示范装置,提高煤化工产业竞争力;开展氨氮废水资源化利用技术产业化示范,建设废水处理能力5-50吨/小时范围操作弹性好的工业示范线,为发泡剂、农药、医药等重污染性化工行业清洁生产提供技术支撑。
  (四)建材行业。开展大型窑炉全氧燃烧技术产业化示范,在6万吨左右的大型玻璃纤维窑上建设全氧燃烧系统,实现大型玻璃纤维窑节能50%,全部消除氮氧化物排放;开展全部利用发电厂废渣生产建筑用石膏板技术产业化示范,建设年产2000万平米的石膏板生产线(每年消耗25万吨脱硫石膏),为火电厂废弃物脱硫石膏的资源化利用提供技术支撑。
  (五)轻工行业。开展造纸工业白水循环回用关键技术产业化示范,建设日处理3.5万吨左右的白水循环回用系统,可实现年节水8000万吨,减少COD量排放超过1万吨;开展发酵行业高浓度废水处理关键技术产业化示范,建设年处理味精高浓度废水240万吨示范装置,为发酵行业节能减排提供技术支撑。
  二、安排原则
  为确保循环经济高技术产业化专项取得预期效果,在专项的组织实施过程中,要把握好以下几项原则:
  (一)着重自主创新成果产业化,提高产业技术创新能力。重点支持促进节能减排、发展产业循环经济、具有较大示范推广空间的重大关键技术产业化,提高产业竞争力。
  (二)培育具有国际竞争力的大型企业和企业集团。项目要依托具有技术基础、产业规模和相关配套条件的骨干企业。重点扶持产学研合作关系清晰、任务落实的项目实施。发挥骨干企业在行业的示范引导作用。
  (三)建立良好的推广应用机制。企业和相关单位要建立技术工程化平台,提高技术集成能力;形成良好的合作机制和推广应用机制,加速示范工程的推广应用。
  三、具体要求
  请各项目主管部门对符合专项重点内容和安排原则要求的项目进行认真审查,根据《中央预算内投资补助和贴息项目管理暂行办法》(国家发展改革委第31号令),以及《国家高技术产业发展项目管理办法》(国家发展改革委第43号令)等有关规定,组织编写项目资金申请报告,并负责对其真实性予以确认。项目资金申请报告的具体编写要求参见附件。各项目主管部门每个重点领域申报项目数量不超过1项,并请于2007年10月30日前,将项目资金申请报告、项目简介和有关附件等材料一式三份报送我委高技术产业司,同时提供电子文本。
  在项目主管部门申报的基础上,我委将按照公正、公平的原则,组织专家评审,择优支持。
  特此通知。
  附件:国家高技术产业化项目资金申请报告编制要点
国家发展和改革委员会办公厅
二〇〇七年九月二十一日

附件:
国家高技术产业化项目资金申请报告编制要点
一、项目意义和必要性。国内外现状和技术发展趋势,对产业发展的作用与影响,产业关联度分析,市场分析,与国家高技术产业化专项总体思路、原则、目标等关联情况。
二、项目技术基础。成果来源及知识产权情况,已完成的研究开发工作及中试情况和鉴定年限,技术或工艺特点以及与现有技术或工艺比较所具有的优势,该重大关键技术的突破对行业技术进步的重要意义和作用。
三、项目建设方案。项目的产能规模、建设的主要内容、采用的工艺技术路线与技术特点、设备选型及主要技术经济指标、建设地点、建设工期和进度安排、建设期管理等。
四、项目投资。项目总投资规模,投资使用方案、资金筹措方案以及贷款偿还计划。
五、环境保护、资源综合利用、节能与原材料供应及外部配套条件落实情况等。其中节能分析章节按照《国家发展改革委关于加强固定资产投资项目节能评估和审查工作的通知》(发改投资[2006]2787号)要求进行编写。
六、项目法人基本情况。项目法人的所有制性质,主营业务,近三年来的销售收入、利润、税金、固定资产、资产负债率、银行信用等级,项目负责人基本情况及主要股东的概况等。
七、项目财务分析、经济分析及主要指标。内部收益率、投资利润率、投资回收期、贷款偿还期等指标的计算和评估,项目风险分析,经济效益和社会效益分析。
八、项目招标内容(适用于申请国家补贴资金500万元及以上的投资项目),并填写招标事项核准意见(见附表),主管部门提出初审意见并盖章。
九、资金申请报告附件:
1、银行承贷证明(省分行以上)文件;
2、项目法人近三年的经营状况(包括损益表、资产负债表、现金流量表)和项目法人自筹资金保证落实文件;
3、地方、部门配套资金及其它资金来源证明文件;
4、前期科研成果证明材料(需经权威机构认证或出具技术检测报告、专利证书等);前期科研成果的成熟度,应能够满足产业化试验或产业化示范的要求;
5、相应的环境保护主管部门意见;
6、城市规划部门出具的城市规划选址意见(适用于城市规划区域内的项目);
7、有关部门出具的产品生产、经营许可文件等;
8、土地、重要原材料以及其它所需证明材料;
9、政府投资项目需提供可行性研究报告的批准文件,企业投资项目需提供核准或备案的批准文件(在有效期内且未满两年);已开工项目需提供投资完成、工程进度以及生产情况证明材料;
10、项目单位填报对项目资金申请报告内容和附属文件真实性负责的声明。
附表:
招标事项核准意见
招标范围
招标组织形式
招标方式
基本条目
全部
招标
部分
招标
自行
招标
委托
招标
公开
招标
邀请
招标
不采用招标方式
勘查
设计
建筑工程
安装工程
监理
主要设备
重要材料
其他
审评部门核准意见说明:
(此栏由主管部门填写具体意见)
年 月 日
注:在空格中打“∨”
论阶层对社会利益原则的影响
——基于农民阶层与经济法的双重分析视角

李长健
转贴自:《经济法学家》(2006)  原作者:李长健

摘 要:目前,我国正经历着社会阶层结构的巨变。社会阶层分化、流动和组合深深影响着法律制度、法律原则的变化,有时还主导着其发展方向。社会阶层分化下的社会利益有着自身的本质性、时代性内容、要求和发展趋势。社会利益的法律原则化是保障社会利益的本质诉求,社会利益原则制度化则是社会利益实现的制度解。经济法已成为社会利益实现及法律原则化的主体制度,共同形成以宪法为核心、行政法为主导、民商法为补充、诉讼法为保障的维护社会利益的法律制度体系。社会阶层,特别是农民阶层对社会利益原则的影响是巨大的。农民阶层会使社会利益原则的价值序发生方向性影响、内容序发生层次结构支撑性影响和主体序发生动力性影响。
关键词:农民社会阶层 社会利益原则 经济法律制度 价值序 内容序 主体序

中国的改革和现代化建设实践告诉我们:我国正经历着巨大的社会转型期,系统化的改革和建设措施不仅给社会带来了物质文明、精神文明,还带来了制度文明;不仅促进了社会财富的增加,还引起了社会结构的巨变。社会结构的变化必然会导致社会阶层[1] 结构的变化,而社会阶层结构的变化必然引起社会利益结构的变化,社会利益结构的变化必将使反映社会利益关系的法律制度、法律原则发展变化。事实证明任何社会的发展都伴随着阶层变迁所带来的利益之争,并深深反映在法律之中。因此,关注利益的矛盾、冲突与协调,研究阶层对利益的影响,特别是对法律制度中的利益原则的影响就显得非常有意义。
一、社会阶层分化下的社会利益
何为社会利益?对社会利益内涵的认识将直接影响我们围绕社会利益而展开的研究。边沁认为:“共同体的利益(即社会利益)是组织共同体的若干成员的利益总和。”[2] 可见,在边沁看来,个人利益是最基础、最重要的利益,社会利益只不过是个体利益的总和,亦即不存在独立的社会利益。庞德在《通过法律的社会控制:法律的任务》一书中将利益分为三大类,即个人利益、公共利益和社会利益。[3] 庞德认为社会利益是最重要的利益,是包含在文明社会中并基于维护文明社会的正常秩序和活动而提出的各种具有普遍性的主张、需要和愿望。我国学者也纷纷对社会利益进行研究。有学者认为:社会利益是一种根据利益主体进行分类而来的,是与个人利益、集体利益、国家利益相并列的利益,是一种独立的利益。社会利益的主体是公众,即公共社会。社会利益表现的权利形式上,其主体可以是公民个人、法人或国家。[4] 有学者认为:社会利益包含广泛的内容。[5] 有学者认为:社会利益与国家利益一样,都是公共利益的下位概念,并主要以经济利益和文化利益为内容,以维护社会的自治和良性运转为目的,并且排斥国家的肆意干涉。[6] 更有管理学者认为,社会利益是指在某一特定空间区域内,所有的个人与组织为了生存,享受和发展所需要的资源和条件。[7] 笔者认为:社会利益是一个富有张力的概念,对社会的不同理解导致对“社会利益”的不同认识。如果将“社会”作为包罗一切的广义理解,社会利益就是人类社会存在的一切利益,是所有利益概念的上位概念。如果将“社会”作为相对狭义的理解,社会是基于共同利益而互相联系起来的人群。[8] 或是以共同物质活动为基础而相互联系的人们的总体,[9] “是人们交互作用的产物”,[10] 由一定的经济基础和上层建筑所构成。社会利益则是一个相对的概念。笔者认同社会利益与国家利益均是公共利益的下位概念,并认同:如不作特别的分析考虑,社会利益和社会公共利益、社会整体利益同义。社会利益是一定时空范围内的社会全体成员,在一定社会物质生活条件下,基于一定的社会目标而对诸种社会要素和社会状态的共同需要所体现的利益形态。社会利益是广泛个体利益的集中体现,是具体的、独立的利益形态。
在对社会利益有了初步认识后,我们分析一下社会阶层分化下的社会利益。我们知道:社会现代化过程就是社会阶层分化的过程。[11] 中国经济结构变化和经济发展已经导致了新的社会阶层结构的初步形成。尽管新的社会阶层结构尚处在不断变动过程中的初始阶段,但其资本构成成份、结构形态、等级秩序、关系类型和分化流动机制等方面都较1978年前有了深刻的变化,[12] 其社会阶层位序已经确立,阶层基本成份不会有大的巨变。在新的社会阶层结构中,不同阶层因经济地位的变化而引起社会地位、政治地位、文化地位的变化,表现为不同的阶层成为不同的利益主体,从而导致利益的分化,原有社会的利益整合机制被消解,需要建立起新的利益整合机制。反映在利益关系上,就应在增强阶层群体意识,在促进利益结构多元化的同时,协调利益关系,整合不同价值追求的多元利益目标、利益和谐与社会公正。完成这一目标的重要归一措施是不断地发展和壮大社会利益,通过社会利益的质与量的双向供给,从而满足多元化利益主体对利益增加的共同追求,使利益分化下的社会冲
突有了消解的利益基础。我国的社会阶层分化从其外在形态看,正经历着阶层结构由金字塔型向橄榄球型转化;从内在依据看,正经历着以无形资产(权利、声望等)向有形资产(金钱、财富等)为划分依据转化;从其发展历程看,正经历着分化型分化(纯粹的阶级层分化)向整合型分化(伴随着协调或整合的分化)转变,[13] 正经历着自然、自发分化为主向国家引导与市场主导相结合的分化方向转变。但总的看来,我国的社会阶层结构还不合理,还没有形成与现代化国家相适应的、合理的现代化社会阶层结构。[14] 我国还是一个农业劳动者阶层规模过大、社会中间阶层规模过小的社会阶层结构,不断地工业化、市场化、现代化和法治化使社会阶层分化更加剧烈,社会阶层由“两个阶级一个阶层”走向多元化,社会阶层分化正经历由身份到契约的转变……这种不断发展中的社会阶层分化使社会利益形态处在不断变化过程中,使社会利益形态的形成和发展已不再是纯市场的行为,国家的介入、社会制度的作用、生产力的发展、所有制结构的变化、生活习惯的影响、文化的作用等均使社会阶层分化有了可发展、可规制、可民主、可文明的演进动力和发展方向。其中,社会制度的作用成为社会阶层分化下影响社会利益形态的首要因素,深深地影响着社会阶层分化下的社会利益形态。社会利益法治化的要求成为社会阶层分化中社会公正、和谐社会实现的本质性、时代性要求。
二、法律原则化的社会利益
(一)法律原则化:保障社会利益的本质诉求
在社会阶层不断分化的法治社会,社会利益的相对独立是不争的事实。保障社会利益的实现不仅是法治化国家的新使命,也是和谐社会建设的新需要。在社会阶层分化下进行和谐社会建设,需要对因分化产生的新的阶层结构的阶层利益进行重新分配与协调,以实现利益的和谐,而利益和谐的基础是社会利益的增量化、独立化和法律化,因为阶层分化中新阶层与既得利益阶层之间必将展开利益争夺。只有保障社会利益的实现,才能为和谐利益关系的形成提供可能。尽管社会阶层分化本身不属于法治建设的范畴,但它能够为法制建设提供动力;尽管社会利益的法律原则化不具备很强的操作性,但它可以为法律概念、法律规则、法律制度提供基础和出发点,有时还可以成为法律实质性判断的依据。社会利益的法律原则化,就是应在法律理念、法律制度和法律规则中确立社会利益原则。
社会利益法律原则化是对社会利益的价值提升,其价值取向是实质正义。将社会利益作为行为选择的价值标准,是保障社会利益、实现实质正义的本质要求。相对于普遍化价值的形式正义而言,实质正义反映的是一种具体化的价值,是局部的、特定的个体或群体享有的价值,是其对现实的享有与满足的价值。实质正义不仅为社会成员提供了追求各自合法利益目的的工具,以促进个人追求个人目的而达致的社会普遍利益,而且努力为社会成员制造条件,积极为其寻求具体的、现实的利益享有的途径。[15] 特别是在社会成员无法自身实现具体、现实的利益时,国家通过法治手段介入,进行社会制度的理性安排,就显得重要和必然。
(二)原则制度化:社会利益实现的制度求解
改革和现代化是深刻的社会转型,必将伴随经济与政治体制转轨、文化模式变化、社会结构和社会利益结构的变化。改革和现代化不仅为社会成员提供了实现个体利益,体现自我价值的可能和条件,而且为社会成员进取获胜或失败营造了充满活力、彰显公平的重要心理基础。可以说,改革和现代化为社会和谐提供了发展的环境和动力。但是,我们应该看到,随着改革与现代化的深入,社会阶层的分化所带来的社会利益分化,要求我们必需高度重视社会利益分化加剧所带来的负面影响。我国目前社会利益分化所呈现的利益主体异质化、利益需求多元化、利益获得途径多样化、利益差距扩大化、利益矛盾与冲突显化等特点,[16] 使不同利益主体之间相互依赖、相互交换的利益关系变得复杂、紊乱和繁变。这种不稳定的利益结构关系将严重影响社会变革和现代化的持续发展,进而影响社会秩序的稳定。建立以社会利益为基础、个体利益为主体、国家利益为保障的和谐的利益体系,合理架构个体利益、国家利益和社会利益的关系,成为制度建设的必然选择。
1.社会利益基本属性的制度反映。在自由资本主义时期,基于市场自由竞争的理论,人们一般认为个体利益与社会利益是一致的,追求个体利益的结果必然促进了社会利益。于是充分实现个体利益成为增进社会利益的前提。随着市场失灵,伴随着科学技术迅猛发展和社会分工的细化、生产社会化和现代化,个体利益、国家利益与社会利益不一致性方面的冲突变得更加复杂而多元。利益结构中的基础性利益——社会利益不断走向社会和制度的前沿。社会利益具有整体性、普遍性、可转化性、表现形式多样性[17] 和利益主体不确定性等属性,这些属性要求国家以社会利益对实质正义的价值诉求为目标,在综合各种政策分析、价值观念、道德评判因素和文化模式考量后,依据制度规则对社会生活,特别是社会经济生活进行介入。一个以民主和法治为价值追求的国家或政府往往不可能坐等社会利益的自然形成,正视个体利益至上所带来的社会流弊,总会运用自己的智慧与能力去寻求一种自然秩序与设计程序良性互动的法律机制,以反映社会利益原则制度化的属性要求,以实现社会公平。[18] 不过,在社会利益原则的制度嵌入中,我们既要防止国家或政府失灵,又要防止市场失灵,更要防止制度的失灵,防止各种扭曲正常的利益关系的机制形成,用制度、文化、道德等价值力量,进行法律判断、道德判断、文化判断为内容的综合判断建立促进和谐利益关系发展的反扭曲利益机制,以实现社会利益对公平与正义的实质追求。正如E•博登海默所说“仅仅培养一种公正待人和关心他人的精神态度,其本身并不足以使正义处于支配地位。推行正义的善意,还必须通过旨在实现正义社会目标的实际措施和制度性手段来加以实施。”[19]
2.法律共同的目标。公平正义是社会主义法治的基本价值取向,是建设和谐社会的本质要求和目标任务。和谐的社会需要公正,公正的社会必定是和谐的。在国家运用法律制度的力量去组织社会追求公平正义,特别是实质公平正义时,社会利益原则就是衡量行为规范与否、社会和谐与否、社会公正与否的基础性原则,就成为所有法律制度共同追求的价值目标。作为法律规则基础的法律原则根源于社会现实条件,反映社会发展的方向、要求和规律,体现出法的本质和基本价值取向。从某种意义上来说法律原则是国家在特定时期通过法律控制社会的最高准则。社会利益原则体现着社会阶层分化下个体、国家和社会之间利益联系的基础性要求,是各部门法对各种社会利益关系进行调整所应依据的准则。对社会利益的实现、维护与增进应成为各部门法制度构建时均应遵守的利益衡量原则。正如路易斯•亨金所说:“在特定的时间和特定的环境下,每项权利实际上都可能让步于公共利益。”[20] 社会阶层分化下的中国社会转型,需要进行各类利益整合,物质层面、文化层面、道德层面和制度层面等都存在着许多急需整合的问题。作为制度层面的整合而言,在私法公法化和公法私法化背景下,伴随法律社会化、经济社会化的脚步,公法、私法和社会法(第三法域)的法律制度均需要进行制度整合,从而实现制度和谐。而不同法域的部门法律制度进行整合的利益基础就是协调并和谐个体利益、国家利益和社会利益在制度安排中的关系,建立和谐的社会利益结构关系,以社会利益原则为制度安排联结性、和谐性原则去架构和谐社会中的部门法律制度。在经济社会化、法律社会化和现代化的背景下,任何部门法都应成为社会利益的守护人,不保护社会利益的法律不仅是没有生命力的,而且是没有权威的。
3.经济法——社会利益实现及其法律原则化的主体制度。社会利益的实现和社会利益的法律原则化是法律的共同目标。在法律制度体系中,社会利益法律原则化在所有的法律制度中均不同程度地得到体现。可以说,围绕社会利益原则,我国法律制度已构建了以宪法为核心、行政法为主导、经济法为主体、民商法为补充和诉讼法为保障的维护社会利益的法律制度体系。
宪法是法源,是国家的根本法,对社会利益保护和最基本社会利益(公共安全和社会秩序)的维护在宪法条文中处处得到体现,是保护社会利益的纲领性法律文件。我国宪法第51条之规定则是宪法最具核****的规定。行政法是“一定层次的公共利益与个体利益为基础和调整对象的法”。[21] 其对社会利益的优先保护主要体现在,当个体利益与社会利益发生矛盾和冲突时,行政法价值取向当然地将社会利益置于优先保护的地位。保护社会利益不仅是行政法的根本立法目的,而且在一定意义上来说是行政法产生和存在的需要。社会利益之于行政法的创新和实施同样具有本体的意义。这也是国家公权力与社会利益之间的关系具有逻辑上的一致性在法律中的表现。[22] 民法的个人本位的价值取向适应了市民社会的客观需要。在追求人人在人格平等前提下获得平等的机会利益,体现鲜明的形式公平的同时,对市民社会整体利益的维护也成为其固有的内容,只不过市民社会的整体利益最终表现为主体利益的最大化,并以个体利益为载体。[23] 民法自身隐含着对市民社会整体利益维护的功能,使其成为社会利益原则维护的必要补充,商法更是如此。诉讼法律制度对社会利益原则的维护的保障作用是有目共睹的,特别是公益诉讼中,在此不多赘述。
经济法以社会整体利益为本位:经济法产生于经济社会化、法律社会化的过程之中,作为保障国家对经济运行的管理协调的经济法必须以社会的整体利益[24] 为最高准则。把追求社会整体利益作为自己的宗旨,站在社会整体的角度,以社会整体利益为首位,从外部协调和内部规制两个方面规范市场主体行为。既保证国家权力对社会经济的宏观调控和有效协调,又保证经济主体在市场竞争中的权利、自由和平等,平衡协调个体与社会之间的利益关系,平衡协调社会个体之间的利益关系,维护有效、公平和可持续的竞争秩序和分配秩序,以实现社会整体利益的最大化。首先,经济法所追求的整体利益是经济社会化和现代化,社会生产力发展到一定历史阶段的产物,是社会阶层分化的必然要求。人类的行为不再是个体的行为,它们在不同的领域和时空中发生着千丝万缕的联系。经济法自产生之时起,就决定其应以追求社会整体利益为宗旨,为一切利益维护的首位。其次,经济法追求的社会整体利益是一种既不同于个人利益,又不同于国家利益的新型利益。其整体性、全局性利益是市场内部主体个体利益、社会内部主体个体利益,乃至体现对阶级统治的管理秩序维护的国家利益所替代不了的。再次,经济法追求的社会整体利益是一种超越当代的、发展中的“动态”的社会利益。它不仅追求当代社会的整体利益,更主要维护代际之间的社会整体利益。经济法所追求的社会整体利益是一种可持续发展的社会整体利益。这是科学发展观在经济法中的运用,兼顾效率与效益,兼顾个体与整体,兼顾公平与公正,兼顾近期利益与长远利益,兼顾保护每个市场主体参与竞争的权利和维护整个经济领域自由竞争的公共秩序,是经济法视野中社会整体利益的必然选择。最后:经济法所追求的社会整体利益主要由国家去代表社会整体利益,是主要借助国家权力,运用多种手段对经济法进行规制,对社会经济进行协调而实现的利益。[25]
经济法制度以社会整体利益原则为最高制度准则:经济法站在社会整体利益维护的角度,通过平衡协调各种经济关系,实现经济自由与秩序、经济民主与集中、经济效率与公平、经济发展与持续在社会整体利益之上的协调统一。经济法在国家对整体经济生活的干预协调时,以社会整体利益为最高准则,作为出发点和归宿,在处理个体利益、国家利益和社会整体利益之间的关系时,优先考虑社会整体利益,通过消除自由放任和极端个体权利本位对社会整体经济发展所造成的消极影响,解决个体利益与社会公益之间的矛盾,促进社会和经济的良性运行和可持续发展。[26] 维护社会整体利益原则是社会化大生产对经济法调整的必然要求,是经济社会化、法律社会化、生产现代化的客观需要,是经济法的本质和价值的体现,是经济法的宗旨和精神的反映。社会整体利益优先原则的基本要求是:(1)经济法的一切领域均应以社会整体利益为首要的最高准则,亦即社会整体利益至上。在经济法视野中,一切经济法行为、经济法制度安排的好坏、优劣,其价值判断的最高标准,就是看其对社会整体利益的维护程度,就是看是否有利于社会整体利益。(2)经济法在协调个体效益、集体效益与社会整体效益时,以社会整体效益为根本指导准则,亦即社会整体效益优先。
经济法自产生以来,为回应社会化大生产对法律的挑战,从社会本位出发,以追求社会整体利益为责任,以鲜明的整体效益价值取向与传统法律部门相区别,从而使其成为维护社会利益原则法律制度中的主体制度力量。
三、农民阶层——影响社会利益原则的重要社会力量
社会阶层对社会利益原则的影响,属于经济基础变化对上层建筑影响的范畴。社会阶层的每一次变化均会引起社会利益关系结构的变化,进而引起调整社会利益关系的政策和法律制度的变化。社会利益原则属于法律制度层面中法律原则的范畴,社会利益原则随着社会阶层的变化必然相应而行,有时其原则的变化可能还超前于对具体法律规则的影响。换言之,在社会阶层变化下,法律原则有可能领先于具体法律规则的变化而变化,现代社会对法律规则,特别是新的法律规则的制定所表现出来的严格程序和社会阶层利益博弈更使法律原则的变化成为解决具体法律规则未改变(或未产生、未生效)之前出现的新情况的制度规范。这是否说明法律原则较法律规则所具有的较强稳定性发生改变了呢?我们只能说,法律原则与法律规则的稳定性只是相对而言的,稳定性不应成为法律原则与法律规则的重要区别。法律原则表面的稳定不代表其内涵的一成不变。笔者认为:一定意义上来说,世界上可以有一成不变的具体法律规则,但不可能有一成不变的法律原则。法律原则高位阶性、普适性、原则性和相对稳定性,才是两者的重要区别。法律原则作为法律上规定的、用以进行法律推理的准则,不仅可以指引人们正确地运用规则,而且可以弥补没有相应法律规则时的不足,代替规则作出裁决。法律原则是法律规则的基础和来源,往往体现一种价值观,体现法律追求的价值目标。“原则是超级规则,是制造其他规则的规则,换句话说,是规则的模式或模型。”[27] 在判例法中两者的关系较模糊,成文法中法律原则与法律规则的关系比较明晰。就我国社会阶层分化加剧的现实而言,社会阶层分化与流动往往最先影响的是具有普适性的法律原则的因时而变。
研究阶层对法律原则的影响,笔者尚未查到相关的文献资料。作为尝试,笔者就社会阶层对社会利益原则的影响进行探讨性研究,祈望能为阶层分化下的法律原则和法律规则体系的建构发展提供一定的帮助。研究的三个基本假设是:其一,社会阶层分化必将引起制度层面的变化。其二,农民阶层是可分化的,其分化是中国阶层分化的主体,并在较长的一段时间里不断持续演进着。其三,社会阶层利益的价值取向、形态、基本内涵是一致的。
(一)价值序的影响——农民阶层对社会利益原则的方向性影响
中国农民的政治特征决定了中国政治走向,中国农民的法律特征同样决定着中国法律的正确走向。[28] 重视农民阶层对社会利益原则影响的分析毫无疑问是重要的和根本的。农民阶层对社会利益原则中的价值取向影响着社会利益原则价值实现的次序和方向。在农民阶层大量分化前的计划经济时代,农民对利益的追求大都存在个体多元、性质一致性的“异体同质”现象。可以说,农民是当时我国最具利益一致性的群体。随着阶层分化的进行,这种“异体同质”现象不断受到影响,但整体而言,“先求生存,后求发展”的利益目标和大规模性特点尚未真正改变。农民阶层的这一利益目标和特点决定着社会利益原则对不同价值追求的序列。尽管“就各种价值目标或利益主张而言,并不存在一个绝对的最优标准,但我们仍能对价值的位阶或利益的轻重作一基本排序,问题的关键是如何确定据以判断‘序列’及‘层次’的标准。”[29] 德国学者克莱以量最广,而且质最高的价值作为最优先次序的价值。[30] 德国联邦宪法法院在实际判决中也确定了个人利益应符从“更高的社会利益”价值序列。笔者认为,从判断标准来看,这种“量最广”、“质最高”还不足以成为价值的次序的判断标准,特别是社会阶层处在不断分化、社会关系不断现代化、社会主体不断现代化的中国。对价值序的影响,还应考虑农民阶层分化的方向和价值的质与量的方向关系。量最广、质最高,与阶层分化同向的价值才是社会利益原则所追求的最优先序的价值。我们可称之为“量广、高质、同向”,或阶层分化与价值追求的“同质同向下的量广”。那种“同质异向”、“异质同向”、“异质异向”的量广不应成为社会利益原则最优先次序的价值。
(二)内容序的影响——农民阶层对社会利益原则层次结构的支撑性影响
从历史看,法不仅与社会阶层分化而同时出现,而且法律原则、法律规则也是在社会阶层分化中得到完善,得到适用。法在运行中不断地对各社会阶层的地位、权利、义务进行确认,不断地对社会阶层的相互关系,特别是各社会阶层的利益关系进行维护。与此同时,社会阶层对不同利益的需求也影响着法律原则、法律规则的发展和完善。改革开放以来的中国农村社会阶层的巨变,使原来较单纯的农业劳动者分化为农业劳动者、农民工、乡村知识分子、个体工商业者、私人企业主、乡村管理者和乡镇企业管理者等多个阶层。这些阶层的分化与流动往往伴随着城乡的密切交流,使传统较封闭的单一的“农业——农村——农民”的三位一体的社会结构体系发生着巨大的变化,不断开放、变化着的农村社会结构支撑着国家法律在农村的运行,可以说,农民阶层的阶层分化与流动为法律运行提供了相应的社会结构性支撑。这是一种反映不同利益诉求的利益结构关系,使得农民阶层在这种利益结构关系下对社会利益原则的内容有了更加明确、富有层次的、不断拓展着内涵和边界的要求,农村社会结构开始由金字塔向橄榄型转化。从阶层内部而言,农业劳动者阶层开始缩小,中间阶层在不断壮大,企业家阶层正在兴起和壮大。从阶层外部而言,农业劳动者正不断向其他社会阶层流动。这些变化使社会利益原则中社会安全、机会公平、社会发展(社会进步)的利益层次内容不断得到层次性的加强、适用区域的拓展和结构性的支撑。阶层层次结构影响利益关系的层次结构,利益关系的层次结构影响调整这些关系的法律原则、法律规则的层次结构,这一逻辑链条得到了进一步的证明和加强。我们可以说,农民阶层可持续分化是推动农村法治的动力,并为法治提供了社会阶层结构的基础
(三)主体序的影响——农民阶层对社会利益原则的动力性影响
社会利益原则的产生、发展和适用需要各种载体形式,制度载体、文化载体、组织载体是其基本的载体形式。社会阶层对社会利益原则的影响在于:通过社会阶层的分化、流动和组合,形成不同的主体形态,推动着社会利益原则的产生、发展和适用。这些主体形态包括国家、政府、各类市民社会、社会团体和个人等种类繁多、层次多样、关系复杂、不断变化的形态。社会阶层的分化、流动和组合成为影响社会利益原则发展的动力。社会利益的多样性、可转化性等特点加强了社会阶层对其发展的动力作用,并通过阶层及其组合的主体形态之间所进行的集体选择,将社会利益原则中的主体位序进行排列,从而使表面上因社会利益的不确定性所造成的主体虚置状况得到契约化、制度化的改变,使不论在任何社会时空中我们都可以找到社会利益的主体。
国家是社会利益原则的确定者和当然代表者,是阶级社会中社会利益原则主体序中位阶最高、最具权威性的主体。在市民社会与政治国家不断融合互动的国家社会模式下,[31] 各利益集团获取利益的方式由单纯意义上行动走向制度契约下的博弈与妥协。社会主体通过大量的争执、交易、妥协达成的以社会整体的名义对外的利益诉求,唯有借助国家的成熟的、覆盖面最广、组织体最完善和强大的、广泛的民主商议机制来实现,从而使国家成为社会利益代表者有了制度上的现实性和保障性。社会利益的整体性也为国家代表社会利益准备了基础性条件。国家将整个社会各类成员集合起来,通过不同的制度安排,使社会成员之间的利益关系和联系方式得以法律制度化的固定,从而使社会得以稳定、有序的状态存在着。毫无疑问,国家具有代表社会利益的适格性。[32] 政府是社会利益的整合者和社会利益的主要维护者。政府作为社会利益的整合者的作用远强于维护者的作用。政府自身的利益和政府干预经济社会中出现的“政府失灵”现象,使其不能成为唯一的最佳社会利益维护者。政府对社会利益维护中的缺陷需通过国家、社会中间层主体、社会个体和其他阶层组织来弥补。社会阶层中的个体也同样因为利益之间的差异和冲突不能成为社会利益的主要维护者,但其可以成为社会利益的主要享有者。社会个体通过对社会利益获取游戏规则的认可去展开利益的争夺和对社会利益的享有。纵使有时失败,也期待在下一次机会中获得成功,从而使社会利益有了使游戏可持续下去、并服从大局的社会阶层基础。社会阶层对社会利益的主体作用的发挥,除需要有良好的社会利益整合与形成机制、有效的维护机制外,还需有表现各阶层利益的诉求的表达机制,有畅通的阶层分化流动机制(特别是向上流动机制)和各阶层(特别是弱势阶层)共享成果的机制。这样,就会使各社会阶层对社会利益产生共识,使社会利益原则在法律原则体系中的位阶得到有共识的提升。中国农村阶层分化、流动与整合是在所有制结构变革下进行大规模的社会阶层变迁,促进了社会阶层对社会利益追求的觉醒。农村社会生产力的发展、新的社会阶层的出现、分配制度的改革、国家社会治理模式的变化使农民阶层对社会利益产生的作用、分享的机制体系和维护的机制有了更新的市场化、法治化实现的路径,进一步推动了社会利益的发展。可以说,农民阶层已成为社会利益发展的新的重要的动力,也必将成为维护社会利益原则的重要社会力量。
社会阶层,特别是农民阶层对社会利益原则的作用还表现在对社会利益发展序、时空序、社会利益形态、运行机制体系、规则制度体系、实现范式和模式等方面的影响。笔者将在今后分别对其进行探讨,祈望能对此命题有一个体系化的思考。


参考文献:
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[3] 庞德认为:社会利益包括六个方面:一是应受一般保障的社会利益(如和平与秩序的要求、一般安全、健康状态、占有物的保障)。二是关于保障家庭、宗教、政治和经济的各种社会制度的社会利益。三是一般道德方面的利益。四是使用和保存社会资源方面的利益。五是社会、政治、经济和文化等方面一般进步的利益。六是个人生活方面的利益,这种要求能使个人获得政治、社会和经济等各方面的机会,并使他在社会中至少能过一个合理的最低限度的人类生活。参见(美)庞德著,沈宗灵等译. 通过社会的法律控制:法律任务[M]. 北京:商务印书馆,1984:37—41.
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[5] 孙笑侠认为,社会利益包括如下六个方面的内容:(1)公共秩序的和平与安全;(2)经济秩序的健康、安全及效率化;(3)社会资源与机会的合理保存与利用;(4)社会弱者(如市场竞争社会中的消费者利益、劳动者利益等);(5)公共道德的维护;(6)人类朝文明方向发展的条件(如公共教育、卫生事业的发展)等方面。参见孙笑侠. 论法律与社会利益[M]. 中国法学,1995(4).
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