您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

抵押权物上代位性之分析/冯兴吾

时间:2024-07-04 09:47:31 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9169
下载地址: 点击此处下载
抵押权物上代位性之分析

      冯兴吾 张静 余光义


内容摘要:抵押权的物上代位性是指在抵押物毁损、灭失之情形,抵押权人对其变形物仍然享有优先受偿权。本文分析了抵押权物上代位性的性质、事由以及如何行使,指出了抵押权物上代位性应注意的问题。

关键词:抵押权 物上代位

  民法上的代位可分为两种,一种是人的代位。人的代位制度为近代各国民法所采用。我国《合同法》第37条规定:“因债务人怠于行使到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权”。我国《担保法》第31条规定:“保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿”。另一种是物上代位。物上代位是指一物取代另一物的位置。如我国《担保法》第58条规定:“抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金,应当作为抵押财产”。“因抵押所得赔偿金”就是损害赔偿金、保险金等。损害赔偿金、保险金反映了抵押物的原有价值,或者说,抵押物的原有价值形态表现为现在的赔偿金,因而现在的赔偿金便为抵押物的价值的替代物,抵押权的效力及于此替代物上。
  分析抵押权的物上代位性,承认对该替代物有抵押权的效力,其目的在于谋求抵押权人利益的安全,以强化抵押权之效力,促进财产的流转。我国《担保法》“因灭失所得赔偿,应当作为抵押财产”之规定则更值得金融机构的有识之士作深入探讨和研究。
  一、抵押权的物上代位性的性质
  对于抵押权的物上代位性的性质,理论界存在不同的见解。一种观点认为,抵押权的本质为价值权,抵押权的物上代位性只不过是抵押权效力的延长,而不是新设立的权利,此为抵押权延长说。抵押权延长说是以价值说或公平说为理论依据的,是价值权说或公平说的当然结论。另一种观点认为,抵押物的物上代位性是在该抵押物的变形物请求权之上新成立的一种债权质权,该质权的次序与原来的抵押权的次序相同,此为质权说。债权质权说还可以细分为法定债权质权说与默示债权质权说。
  本文认为,抵押权的物上代位性无论解读为原抵押权的延长,还是新成立的质权,均不是问题的实质。在对抵押权的物上代位性是一种担保物权的共识之下,重要的是确定一个符合担保物权标的物的基本特征,并便于该权利实现的抵押权的物上代位的标的物。抵押权的物上代位的情形多种多样,抵押物灭失、毁损所产生的替代物可能是金钱(如赔偿金、保险金),亦可能是其他形态的物。
  因此,在抵押物的变形物可以是特定化的物的情况下,抵押当然权代位于该物之上;当抵押物的变形物是保证金、赔偿金、补偿金等无法特定化的物的情况下,抵押权也代位其请求权之上。
  二、抵押物的物上代位的事由
  抵押物的灭失系抵押权的物上代位的法定事由。抵押物的灭失,可以分为两种情况。一种是绝对灭失,另一种是相对灭失。
  1、绝对灭失
  绝对灭失,包括事实上的灭失与法律上的灭失。事实上的灭失是指抵押物的基本形态已不复存在,如抵押物被拆除或在遭受不可抗力而毁灭等。法律上的灭失是指虽然抵押物的基本形态尚存,但依据有关法律规定该抵押物不能再作为原权利的标的(如抵押物被国家征用等)。
  但是,抵押物的毁损是否也应属于抵押物的灭失呢?本文认为应论分两种情况。一种是抵押物的形态尚未发生根本性变化,只有一定程度的损坏,只不过是其价值减少。如作为抵押物的房产被大风掀去房顶,作为抵押物的“长安”汽车被撞损、尚未完全报废。这些情况,抵押物不应视为灭失。另一种是抵押物的形态发生了根本性变化,不仅其价值减少,而且从根本上丧失了其使用价值。如作为抵押物的机床虽尚有残存物但主要部件毁损,应视为抵押物灭失。
  2、相对灭失
  相对灭失,是指物理形态依然存在,仅价值发生替代。如抵押物被转让、出租等。
  抵押物绝对灭失,则无论是事实上灭失,还是法律上灭失,各国立法无不视其为抵押权的物上代位的事由。但在抵押物相对灭失的情形下,则有明显差异。既有赞成说又有反对说,还有折衷说。如日本民法典不仅承认抵押物绝对灭失情形的物上代位,而且承认抵押物相对灭失情形的物上代位。《日本民法典》第304条规定,抵押权人对抵押物被出售、出租所产生的价金、租金可以进行物上代位;德国对抵押物转让价金请求权的物上代位权持肯定态度,而对抵押物出租的租金请求权的物上代位持否定态度;意大利却只规定在抵押物绝对灭失的情况下才能可物上代位。
  本文认为,在抵押物相对灭失情形下,无论是抵押物转让的价金,还是抵押物出让的租金,均无需进行物上代位。因为基于抵押权的公示效力及追及效力,即使抵押物被转让给第三人,抵押权人仍可以对抵押物行使抵押权。如我国《担保法》第49条第1、3款规定:“抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况,抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效”。“转让抵押物所得的价款,应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存”。这里,法律已规定了抵押物被转让的情况下如何保护抵押权的问题。
  三、抵押权的物上代位的行使
  抵押权的设定在于确保债权人的债权得以安全实现。抵押物遭受灭失,必然会对债权人产生风险影响,危及其权利的正常实现,所以,当抵押物遭到灭失时,法律应当作出相应的规定,以期给抵押权人提供法律救济。
  1、保险金请求权之物上代位
  对于保险金之物上代位,世界各国均加以承认,但对其法律构成为何,理解各不相同。我国《担保法》第58条所规定的“赔偿金”也应当包括保险金在内。对于因抵押物的灭失而使抵押人取得赔偿利益者,我国民法承认抵押权的物上代位性,抵押权人在抵押权设定之时,于物上代位之请求权上,当然取得了法定抵押权。根据这种法定抵押权,抵押权人在债务人不履行债务时对其主张权利,从而优先受偿。
  当然,我国法律规定保险金为抵押权效力所及,是为了保护抵押权人的利益而设计的,尤其是为了切实维护银行等金融机构的利益、防范金融风险而设置的。因为,保险金并非抵押物之代位物,保险金是由于保险合同而产生、为被保险人(受益人)的应得利益,并非为抵押物灭失所产生的利益,保险金的产生是由保险合同中保险费这一对价的支付,并非抵押物的对价。标的物即抵押物的灭失,仅仅为保险合同中保险金的取得提供了条件。
  2、抵押权人基于抵押权本身受侵害致抵押物灭失而成立的损害赔偿请求权
  抵押权为担保物权,当抵押权受侵害致抵押灭失时,无论侵害人为抵押物所有权人或是第三人,抵押权人均可以对其行使侵权行为赔偿请求权。一般的侵权行为成立要件为:一是加害人的过错;二是有损害事实的发生;三是行为与损害结果有因果关系。如李某在中国农业银行某支行申请汽车消费贷款,用其所有的“桑塔纳”轿车向某支行作抵押。后李某驾车外出,被一辆货车追尾,造成车毁人亡,此时李某尚欠银行人民币5万元。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称《解释》)第80条第1款规定,在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下,某支行就该抵押物的保险金、赔偿金或补偿金优先受偿。如债权未届清偿期,则可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。
  四、抵押权的物上代位性应注意的问题
  1、抵押权对抵押物被征用的补偿金优先受偿
  抵押物被征用,主要发生在抵押物系土地的情形。根据我国《土地管理法》规定,国家可以根据需要征用集体所有的土地或使用国有土地,国家征用集体使用的土地,应支付相应的补偿费及安置补助费。根据《解释》的规定,对作为抵押物的集体所有的土地被征用,抵押权人对征用补偿费可以优先受偿,但安置补助费不属于物上代位的范围。
  对于国有土地,不存在征用的问题,如果国家需要使用抵押人以出让方式取得国有土地使用权,可以收回该土地使用权,但抵押人已缴纳的土地出让金应予返还。对于国家应返还的土地出让金,抵押权人可以依据我国《担保法》并参照最高人民法院的《解释》等有关规定行使物上代位权。
  2、抵押物灭失,保险金已被抵押人领取
  保险金是在抵押权设立时可预期的利益,保险公司在设立保险时需对抵押物(保险标的)的法律事实状态有所调查了解,并且应当具有相应的风险承担能力。即使其已向抵押人支付了保险金,亦不能免除其应承担的法律责任,除非保险公司能提供抵押权人在保险事故发生后确未采取保全措施或行使权利。但是,实际上,在保险公司已支付保险金的情况下仍要其承担对抵押权人的法律责任的成本太大。因此,建议由抵押人向保险公司对抵押物投保时,将抵押权人注明为保险受益人。
  3、抵押人对保险金请求权另行设定质权
  抵押人对保险金请求另行设定质权,物上代位是否优于质权,则应视设立质权的时间而论。质权在抵押权设立前已有效成立的情况下,抵押权的物上代位性不能对抗该质权;反之,则抵押权的物上代位性优于该质权。


           安徽省宣城市公证处
           安徽省宣城市公路管理局
           安徽南宣律师事务所
           电话:0563-3021349
邮编:242000
            电子信箱:notary 1964@ hotmail. com

参考资料:
1、孙鹏 肖厚国:《担保法律制度研究》,法律出版社 1998年

国家工商行政管理总局关于无照商贩范围界定问题的答复

国家工商行政管理总局


国家工商行政管理总局

关于无照商贩范围界定问题的答复

工商法字[2002]第89号

 

新疆维吾尔自治区工商局:

你局《关于对无照商贩范围界定的请示》(新工商传发[2002]39号)收悉。经研究,答复如下:

无照商贩是指挤街占道、无固定门店、在街道或者居民区随意摆摊设点或者走街串巷流动经营,未依法向工商行政管理部门登记注册并领取营业执照而擅自从事经营活动的经营者。

二OO二年四月十八日

甘肃省人民政府办公厅关于印发《甘肃省政府投资项目管理暂行办法》、《甘肃省投资咨询评估管理暂行办法》、《甘肃省企业投资项目核准暂行办法》、《甘肃省企业投资项目备案暂行办法》、《甘肃省境外投资项目核准管理暂行办法》、《甘肃省外商投资项目核准管理暂行办法》的通知

甘肃省人民政府办公厅


甘政办发〔2005〕89号



甘肃省人民政府办公厅关于印发《甘肃省政府投资项目管理暂行办法》等6个办法的通知


各市、自治州人民政府,省政府各部门,中央在甘各单位:

  《甘肃省政府投资项目管理暂行办法》、《甘肃省投资咨询评估管理暂行办法》、《甘肃省企业投资项目核准暂行办法》、《甘肃省企业投资项目备案暂行办法》、《甘肃省境外投资项目核准管理暂行办法》、《甘肃省外商投资项目核准管理暂行办法》,已经2005年5月13日省政府第67次常务会议讨论通过,现予印发,自印发之日起施行。

甘肃省政府投资项目管理暂行办法
  第一条为了规范我省政府投资行为,建立健全科学的政府投资项目管理制度,根据国家有关规定,制定本办法。
  第二条本办法所称政府投资项目,是指全部或部分使用中央预算内资金、国债专项资金、省级预算内基本建设和更新改造资金投资建设的地方项目。
  第三条省发展改革部门是负责全省政府投资管理工作的主管部门;市、州、县(市、区)发展改革部门是负责本行政区域内的政府投资管理工作的主管部门。
  经济、财政、水利、交通、建设等行政主管部门在各自的职责范围内履行相应的政府投资管理职能。
  第四条政府投资主要用于社会公益事业、公共基础设施和国家机关建设,改善农村生产生活条件,保护和改善生态环境,调整和优化产业结构,促进科技进步和高新技术产业化。  
  第五条政府投资根据建设项目的性质和特点,采取直接投资、资本金注入、投资补助、贴息等投资方式:
  (一)政府可采取无偿拨款方式直接投资公益事业及公共设施等非经营性项目;
  (二)政府可采取资本金注入方式投资有收益的经营性项目,投资形成的股份或资产,由政府授权的出资人代表机构行使相应权利;
  (三)政府可采取无偿拨款等定额补助方式投资促进欠发达地区经济、社会发展项目和改善农村生产生活条件的项目;
  (四)政府可采取补助或贴息方式投资企业产业结构调整优化项目和高新技术产业化发展项目。
政府投资项目符合(一)、(二)、(三)项的应当按规定履行审批手续。
  第六条对经济、社会、环境有重大影响或与群众生活关系密切的等国家有特别规定的政府投资项目,应当在项目建议书和可行性研究报告批准后开展后续工作。  
  第七条项目单位应当依据批准的可行性研究报告内容进行初步设计。初步设计概算总投资不得超过审定的可行性研究报告总投资额的10%。确需超过的,应当按程序重新报批可行性研究报告。
  第八条政府投资项目的可行性研究报告、初步设计,由政府投资主管部门委托有资格的咨询评估机构进行咨询评估或评审;重大项目应当进行专家评议。咨询评估没有通过的不予审批。
  第九条政府投资项目根据建设性质、资金来源和投资规模,分别由国家、省级和市、州政府投资主管部门或由政府投资主管部门会同相关部门审批项目建议书、可行性研究报告、初步设计及概算:
  (一)按照规定由国务院投资主管部门或国家行业主管部门审批的政府投资项目,报国家有关主管部门批准;
  (二)政府投资300万元及以上的建设项目,由省级投资主管部门审批项目建议书、可行性研究报告、初步设计及概算,并组织竣工验收;
  (三)政府投资300万元以下的建设项目,按职责权限和隶属关系由省直有关部门或市、州政府投资主管部门审批项目建议书、可行性研究报告、初步设计及概算,并组织竣工验收。
  第十条省级投资主管部门根据国民经济和社会发展规划及财政预算的总体要求,会同有关部门编制年度政府投资计划:
  (一)按照“先收尾、后续建、再新开”的原则,安排年度政府投资;
  (二)可行性研究报告已批准、其他投资来源已基本落实的项目可列入年度政府投资计划的新开工项目。
  第十一条省级预算内建设资金项目,由省级投资主管部门提出项目资金建议计划,报省政府常务会议审定后下达。
  第十二条各级投资主管部门根据工程实际进展情况和年度投资计划,及时下达和转下政府投资计划。未经原投资计划下达部门同意,任何单位和个人不得擅自变更政府投资计划。
  第十三条各级政府有关部门和项目主管部门要加强政府资金管理,确保专款专用,不得挪用、挤占、截流。
  第十四条按照国家有关规定,政府投资项目应当组建项目法人或选定项目建设管理单位。
  政府投资的经营性项目实行项目法人责任制;非经营性项目试行“代建制”。
  第十五条政府投资项目的勘察设计、施工、监理、设备采购等事项应当依法进行招标投标,并实行合同管理。
  第十六条政府投资项目应当按照批准的文件进行建设,不得随意变更建设内容或调整概算总投资。确需调整概算总投资或对建设内容进行重大变更的,须报原审批部门批准。
  第十七条政府投资项目建成后,项目单位应于六个月内完成工程结算和竣工决算,办理相关的财务决算审计、审批等手续,并按规定报政府相关部门组织验收。
  第十八条项目单位应当在竣工验收后及时向有关部门办理产权登记手续。
  第十九条政府投资有结余的,项目单位应当在产权登记后及时将结余资金上交投资主管部门、财政部门。投资主管部门可按规定对项目建设单位予以奖励。
  第二十条政府投资项目实行稽察特派员制度。对政府投资项目进行全过程独立稽察。稽察报告和处理意见对项目单位和勘察、设计、施工、监理、设备供应单位、有关管理部门具有约束力。
  第二十一条财政部门对政府投资项目计划安排进行财务监督,对单项工程结算、竣工决算进行投资评审,并批复竣工财务决算。
  审计机关对政府投资项目的计划下达、资金拨付、财务支出和工程实施等方面进行审计监督。建设部门对工程质量安全进行监督。
  行政监察机关对涉及政府投资项目的各部门进行行政监察。
  第二十二条在施工现场的显著位置应当公示项目建设机构、勘察设计、施工、监理等单位的名称和责任人姓名,以及政府资金安排情况。任何单位和个人都有权举报政府投资项目审批、建设和运营管理中的违法违纪行为。 
  第二十三条使用国债专项资金、中央预算内资金的以工代赈项目,按照以工代赈项目的有关规定执行。使用省级专项建设资金的其它项目,按照相应的专项资金管理办法执行。

            甘肃省投资咨询评估管理暂行办法
  第一条为了提高政府投资决策的科学性和民主性,确保投资咨询评估质量,根据国家有关规定,制定本办法。
  第二条下列事项应当进行咨询评估:
  (一)国家或省投资主管部门审批项目建议书、可行性研究报告、初步设计的政府投资项目;
  (二)国家或省投资主管部门核准项目申请报告的企业投资项目;
  (三)国家或省投资主管部门审批的重要领域发展建设规划;
  (四)省投资主管部门委托咨询评估的项目后评价及其他需要进行咨询评估的事项。
  第三条符合下列条件的咨询机构可以承担本办法第二条规定事项的咨询评估任务:
  (一)具有所属专业乙级以上咨询资格;
  (二)近3年承担10个以上总投资1000万元以上项目的咨询评估、审查或可行性研究报告编制任务;
  (三)具有10名以上所属专业高级技术职称人员;
  (四)注册资金不少于50万元。
  第四条省投资主管部门按照公正、公平、公开和竞争的原则,组织有关机构和专家,对符合条件并提出申请的咨询机构进行审查,依照委托咨询评估的任务量及近3年来的咨询业绩,确定入选咨询机构名单,并向社会公布。
  第五条委托咨询评估依照以下规则和程序进行:
  (一)对入选咨询机构,依随机排队顺序确定承担委托咨询评估任务的咨询机构;
  (二)省投资主管部门向接受咨询评估任务的咨询机构出具《咨询评估委托函》;
  (三)对于重要项目、特殊事项或特定行业具有特殊要求项目的咨询评估任务,省投资主管部门可以通过招标或指定方式确定咨询机构,并可要求咨询机构邀请国内外知名专家学者参加咨询评估。
  第六条承担咨询评估任务的咨询评估机构应按照《咨询评估委托函》要求的内容及时限完成咨询评估任务,出具评估报告(意见)送省投资主管部门。
  咨询评估机构不能按照《咨询评估委托函》的要求完成咨询内容或提交咨询评估报告(意见)的,应当在收到《咨询评估委托函》3日内以书面形式报告省投资主管部门。
  第七条对全省国民经济和社会发展、经济安全和社会稳定有影响的项目,可以同时委托多家入选咨询机构进行评估,或委托另一入选咨询机构对已经完成的咨询评估报告进行后评价。
  第八条承担项目建议书、可行性研究报告、项目申请报告、重要领域发展建设规划编制等业务的咨询机构,不得承担同一项目或事项的咨询评估任务。
  承担咨询评估任务的咨询机构,不得承担同一项目的设计、优化设计、招标代理、监理、代建、后评价等业务。
  第九条对完成的咨询评估报告,省投资主管部门可以通过后评价或参照审计部门对政府投资项目的审计结果,对咨询质量进行评价。

            甘肃省企业投资项目核准暂行办法
  第一条为了规范政府核准企业投资项目的行为,根据国家有关规定,制定本办法。
  第二条凡在本省行政区域内企业投资国务院《政府核准的投资项目目录》中所列重大项目和限制类项目的,均应当按照本办法的规定进行核准。
  第三条根据《政府核准的投资项目目录》规定,属国务院投资主管部门核准的地方建设项目,由省发展改革部门负责初步审核上报,其余核准类项目根据省政府确定的核准权限分别由省、市、州发展改革部门会同同级有关主管部门核准。
  第四条企业投资建设实行核准制的项目,应当向项目核准机关提交项目申请报告一式5份。项目申请报告应当由具备相应工程咨询资格的机构编制。报国务院投资主管部门核准的项目,其项目申请报告应由具备甲级工程咨询资格的机构编制;由省级项目核准机关核准的项目,其项目申请报告应由具备乙级及以上工程咨询资格的机构编制。
  第五条项目申请报告应当包括以下内容:
  (一)项目申报单位情况;
  (二)拟建项目情况;
  (三)建设用地与相关规划;
  (四)资源利用和能源耗用分析;
  (五)生态环境影响分析;
  (六)经济和社会效果分析。 
  第六条项目申报单位在向项目核准机关报送申请报告时,应当附送以下文件:
  (一)城市规划主管部门出具的城市规划意见;
  (二)国土资源行政主管部门出具的项目用地预审意见;
  (三)环境保护行政主管部门出具的环境影响评价文件的审批意见;
  (四)根据有关法律法规应提交的其他文件。
  第七条由省级项目核准机关核准的项目,应当由项目所在市、州项目核准机关对申请报告提出初步审核意见后报省项目核准机关。省属企业投资建设应当核准的项目,可直接向省级项目核准机关提交附有项目所在市、州项目核准机关意见的项目申请报告。
  第八条项目核准机关应当在收到项目申请报告之日起5个工作日内决定是否受理并书面告知申请人。认为申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场或者在5个工作日内一次告知申请人需要补正的全部内容。逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理。
  第九条项目核准机关在受理核准申请后,对需要评估的重大事项应在4个工作日内委托有资格的咨询机构进行评估。
  接受委托的咨询机构应在委托协议规定的时间内提出评估报告,并对评估结论承担责任。咨询机构在进行评估时,可要求项目申报单位就有关问题进行说明。
  第十条项目核准机关在进行核准审查时,如涉及其他有关主管部门的职能,应征求相关部门的意见。相关部门应在收到征求意见函后7个工作日内,向项目核准机关提出书面审核意见;逾期没有反馈书面审核意见的,视为同意。
  第十二条对于可能会对公众利益造成重大影响的项目,项目核准机关在进行核准审查时可以采取听证、专家评议等方式征求意见。
  第十三条项目核准机关应在受理项目申请报告后20个工作日内,做出对项目申请报告是否核准的决定并向社会公布,或向上级项目核准机关提出审核意见。由于特殊原因确实难以在20个工作日内做出核准决定的,经本机关负责人批准,可以延长10个工作日,并应及时书面通知项目申报单位,说明延期理由。
  项目核准机关委托咨询评估、征求公众意见和进行专家评议的时间不计算在前款规定的期限内。
  第十四条对核准的项目,项目核准机关应向项目申报单位出具项目核准文件,同时抄送相关部门和下级项目核准机关;对不核准的项目,应向项目申报单位出具不予核准决定书,说明不予核准的理由,并抄送相关部门和下级项目核准机关。
  项目申报单位对项目核准机关的核准决定有异议,可依法提出行政复议或行政诉讼。
  第十五条项目核准机关根据以下条件对项目进行审查:
  (一)符合法律、法规、国家宏观调控政策;
  (二)符合国家及地方国民经济和社会发展规划、行业规划、产业政策、行业准入标准和土地利用总体规划;
  (三)合理开发并有效利用资源,生态环境和自然文化遗产得到有效保护;
  (四)地区布局合理,未对公众利益,特别是项目建设地的公众利益产生重大不利影响。
  第十六条项目核准文件有效期2年,自核准之日起计算。项目在核准文件有效期内未开工建设的,项目单位应在核准文件有效期届满30日前向原项目核准机关申请延期,原项目核准机关应在核准文件有效期届满前作出是否准予延期的决定。逾期未向原项目核准机关申请延期或未批准延期的,原项目核准文件失效。
  第十七条已经核准的项目,如需对项目核准文件所规定的内容进行调整,项目单位应及时以书面形式向原项目核准机关报告。原项目核准机关应根据项目调整的具体情况,出具书面确认意见或要求其重新办理核准手续。
  第十八条对已核准的项目,国土资源、环境保护、城市规划、质量监督、证券监管、外汇管理、安全生产监管、水资源管理、海关等部门应按国家有关规定办理相关手续。
  第十九条在项目核准过程中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十条项目申请单位以拆分项目、提供虚假材料等不正当手段取得项目核准文件的,项目核准机关应依法撤消对该项目的核准。
  第二十一条事业单位、社会团体等非企业单位投资《政府核准的投资项目目录》内项目的,参照本办法进行核准。

            甘肃省企业投资项目备案暂行办法
  第一条为规范我省企业投资项目的备案管理,根据国家有关规定,制定本办法。
  第二条凡属于《政府核准的投资项目目录》以外的企业投资项目,均实行备案制。
  第三条备案实行分级管理。总投资在1亿元及以上的项目和涉及引进国外技术和设备享受减免关税优惠政策的项目,由省发展改革部门备案;总投资在1亿元以下的项目,由各市、州发展改革部门备案。
  第四条企业投资项目备案应当符合国家法律、法规、国家产业政策和行业准入标准及相关政策规定。
  第五条项目单位应在项目开工建设前向相应的备案管理机关办理项目备案手续。项目申报单位在项目备案时,应向相应的备案管理机关提交《甘肃省企业投资项目备案申请表》2份。表中项目建设主要内容应包括产品方案及规模、工艺路线、技术方案、主要设备及进口设备、主要技术经济指标、土地及资源利用等。
  第六条备案管理机关在对备案项目进行审查后,对符合备案条件的项目,应在5个工作日内办理备案手续,并出具《甘肃省企业投资项目备案登记表》,同时抄送相关部门;对不符合备案条件的项目不予备案,并出具不予备案通知书。
  第七条备案项目单位应当依法办理土地使用、资源利用、设备进口和减免税确认等手续。
  第八条备案项目建设内容发生重大调整时,应向原项目备案管理机关申请重新办理备案手续。
  第九条项目备案文件有效期2年,自批准备案之日起计算。项目在备案文件有效期内未开工建设的,项目单位应在备案文件有效期满30日前向备案管理机关申请延期,原备案管理机关应在备案文件有效期满前作出是否准予延期的决定。项目在备案文件有效期内未开工建设也未向原项目备案管理机关申请延期的,原项目备案文件自动失效。
  第十条项目备案管理机关应定期对企业投资项目备案情况进行公告。
  第十一条项目单位以拆分项目、提供虚假材料等不正当手段取得项目备案文件的,一经发现,项目备案管理机关应依法撤消对该项目的备案。

          甘肃省境外投资项目核准管理暂行办法
  第一条为了规范对本省境外投资项目的核准管理,根据国家有关规定,制定本办法。
  第二条本省行政区域内各类法人(以下称“投资主体”)直接或通过其在境外控股的企业、机构在境外投资项目(含新建、购并、参股、增资、再投资)的核准,适用本办法。
  投资主体在香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区投资项目的核准,亦适用本办法。
  第三条本办法所称境外投资项目指投资主体通过投入货币、有价证券、实物、知识产权、技术、股权、债权或提供担保等方式,获得境外所有权、经营管理权及其他相关权益的活动。
  第四条中方投资额3000万美元及以上的资源开发类和中方投资用汇额1000万美元及以上的大额用汇类项目,由投资主体向省发展改革部门提出项目申请报告,经省发展改革部门初步审核后报国家发展改革部门核准。
  省发展改革部门负责对甘肃省境外投资3000万美元以下的资源开发类和用汇额1000万美元以下其他用汇类项目进行核准,并将核准文件抄报国家发展改革部门。
  资源开发类项目指在境外投资勘探开发原油、矿山等资源的项目。
  其他用汇类项目指在前款所列领域之外中方投资用汇的境外投资项目。
  第五条在甘中央管理企业投资的中方投资额3000万美元以下的资源开发类境外投资项目和中方投资用汇额1000万美元以下的其他境外投资项目,由其自主决策并将相关文件报国家发展改革部门备案,同时抄送省发展改革部门。
  第六条前往台湾地区投资的项目和前往未建交国家投资的项目,不分限额,由省发展改革部门报国家发展改革部门核准。
  第七条报送省发展改革部门的项目申请报告应包括以下内容:
  (一)项目名称、投资方基本情况;
  (二)项目背景情况及投资环境情况;
  (三)项目建设规模、主要建设内容、产品、目标市场,以及项目效益、风险情况;
  (四)项目总投资、各方出资额、出资方式、融资方案及用汇金额;
  (五)购并或参股项目,应说明拟购并或参股公司的具体情况。 
  第八条报送省发展改革部门的项目申请报告应附以下文件:
  (一)公司股东会决议或相关的出资决议;
  (二)证明中方及合作外方资产、经营和资信情况的文件;
  (三)银行出具的融资意向书;
  (四)以有价证券、实物、知识产权或技术、股权、债权等资产权益出资的,按资产权益的评估价值或公允价值核定出资额,并提交具备相应资质的会计事务所、资产评估机构等中介机构出具的资产评估报告,或其他可证明有关资产权益价值的第三方文件;以国有资产出资的,由国有资产管理部门出具相关文件;
  (五)投标、购并或合资合作项目,中外方签署的意向书或框架协议等文件;
  (六)境外竞标或收购项目,应按本办法第十四条规定报送信息报告,并附省发展改革部门出具的有关确认函件。
  第九条属省发展改革部门核准的项目,由投资主体向注册所在地的市、州发展改革部门提出项目申请报告,经市、州发展改革部门初步审核后报省发展改革部门。省属企业可直接向省发展改革部门提出项目申请报告。
  第十条省发展改革部门在收到项目申请报告之日起5个工作日内决定是否受理并告知申请人。申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场或者在5个工作日内一次告知申请人需要补正的全部内容,逾期不告知的自收到申请材料之日起即为受理。
  第十一条省发展改革部门在受理项目申请报告之日起5个工作日内,对需要进行评估论证的重点问题委托有资格的咨询机构进行评估。接受委托的咨询机构应在委托协议规定的时间内向省发展改革部门提交评估报告。
  第十二条省发展改革部门在受理项目申请报告之日起20个工作日内(不包括评估时间)完成对项目申请报告的核准,或审核后向国家发展改革部门转报。如20个工作日不能做出核准决定或转报的,由省发展改革部门负责人批准延长10个工作日,并将延长期限的理由告知项目申请人。
  第十三条省发展改革部门对予以核准或转报的项目,向项目申请人出具书面文件;对不予核准或转报的项目,应以书面决定通知项目申请人,说明理由并告知项目申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。
  第十四条境外竞标或收购项目,应在投标或对外正式开展商务活动前,向省发展改革部门报送书面信息报告。省发展改革部门在收到书面信息报告之日起7个工作日内出具有关确认函件。信息报告的主要内容包括:
  (一)投资主体基本情况;
  (二)项目投资背景情况;
  (三)投资地点、方向、预计投资规模和建设规模;
  (四)工作时间计划表。
  第十五条投资主体如需投入必要的项目前期费用涉及用汇数额的(含履约保证金、保函等),应向省发展改革部门申请核准。经核准的该项前期费用计入项目投资总额。
  第十六条已经核准的项目如出现下列情况之一的,需向省发展改革部门申请变更:
  (一)建设规模、主要建设内容及主要产品发生变化;
  (二)建设地点发生变化;
  (三)投资方或股权发生变化;
  (四)中方投资超过原核准的中方投资额20%及以上。
  核准变更的程序按照本办法的核准程序执行。
  第十七条省发展改革部门依照下列条件对项目进行核准:
  (一)符合国家和省上关于产业结构调整的要求,促进省内具有比较优势的技术、产品、设备出口和劳务输出,吸收国外先进技术;
  (二)符合国家资本项目管理和外债管理规定;
  (三)投资主体具备相应的投资实力。
  第十八条投资主体凭省发展改革部门的核准文件,依法办理外汇、海关、出入境管理和税务等相关手续,及签署具有最终法律约束力的相关文件。
  第十九条省发展改革部门出具的核准文件应规定有效期。
  因不可抗力的特殊原因,在项目核准有效期内未能办理完相关手续的,可以向原项目核准单位提出申请延续,经原项目核准单位审查后出具准予延续的文件。核准文件有效期满后,投资主体办理相关手续时,应同时出具原核准单位出具的准予延续文件。逾期未申请延续或延续申请未予批准的,项目核准文件失效。
  第二十条投资主体以提供虚假材料等不正当手段,取得项目核准文件或备案证明的,省发展改革部门有权撤销或报请国家发展改革部门撤销对该项目的核准文件或备案证明。
  第二十一条省发展改革部门可以对投资主体执行项目情况进行监督检查,并对查实的问题依法进行处理或建议有关部门进行处理。
  第二十二条自然人和其他组织在境外进行的投资项目的核准,参照本办法执行。

           甘肃省外商投资项目核准管理暂行办法
  第一条为规范我省外商投资项目的核准管理,根据国家有关规定,制定本办法。
  第二条本办法适用于本省行政区域内的中外合资企业、中外合作企业、外商投资企业、外商购并省内企业、外商投资企业增资、再投资等各类外商投资项目的核准。
  第三条按照国务院《外商投资产业指导目录》、《中西部地区外商投资优势产业目录》等国家有关规定的分类,总投资1亿美元及以上的鼓励类、允许类项目和总投资5000万美元及以上的限制类项目,由甘肃省发展和改革部门对项目申请报告初步审核后,报国家发展改革部门核准。
  总投资3000万美元及以上至1亿美元以下的鼓励类、允许类项目和总投资5000万美元以下的限制类项目,以及需办理进口设备免税确认的项目由省发展改革部门核准项目申请报告,并按要求抄报国家发展改革部门。
  总投资3000万美元以下的鼓励类、允许类项目由市、州发展改革部门核准项目申请报告。
  第四条项目申请报告应包括以下内容:
  (一)项目名称、经营期限、投资各方基本情况;
  (二)项目建设规模,主要建设内容及产品,采用的主要技术和工艺,产品目标市场,计划用工人数;
  (三)项目建设地点,对土地、淡水、能源等资源的需求,以及主要原材料的消耗量;
  (四)环境影响评价;
  (五)涉及公共产品或服务的价格;
  (六)项目总投资、注册资本及各方出资额、出资方式及融资方案,需要进口设备清单及金额;
  (七)法律、法规规定的其他条件。
  第五条项目申请报告应当附送以下文件:
  (一)中外投资各方的企业注册证(营业执照)副本、商务登记证副本、会计事务所审计的上年度企业财务报表和投资各方开户银行出具的资金信用证明;
  (二)投资意向书,增资、再投资、购并项目的公司股东会决议;
  (三)银行出具的融资意向书;
  (四)按规定由环境保护行政主管部门出具的环境影响评价意见书;
  (五)项目所在地规划部门出具的规划选址意见书;
  (六)国土资源管理部门出具的项目用地预审意见书;
  (七)以国有资产或土地使用权等出资的,需由国有资产管理部门或其他有关主管部门出具确认文件;
  (八)涉及到水资源利用的项目,需提供取水许可证;
  (九)按国家规定需要进行安全生产预评价的项目,须提供安全生产行政主管部门出具的安全生产预评价报告。
  第六条按核准权限属省发展改革部门核准的项目,由项目申请人向项目所在地的市、州发展改革部门提出项目申请报告,市、州发展改革部门初步审核后报省发展改革部门。省属企业与外商合资、合作的项目可直接向省发展改革部门提出项目申请报告。
  第七条省发展改革部门核准项目申请报告时,需要征求相关部门意见的,应向相关部门出具征求意见函并附相关材料。相关部门应在接到上述材料之日起7个工作日内,向省发展改革部门提出书面意见。
  第八条省发展改革部门在收到项目申请报告之日起5个工作日内决定是否受理并告知申请人。申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场或者在5日内一次告知申请人需要补正的全部内容,逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理。
  第九条省发展改革部门在受理项目申请报告之日起5个工作日内,对项目申请报告中需要进行评估论证的重点问题,委托有资格的咨询机构进行评估、论证。接受委托的咨询机构应在委托协议规定的时间内向省发展改革部门提出评估报告。
  第十条省发展改革部门自受理项目申请报告之日起20个工作日内(不包含评估时间),完成对项目申请报告的核准,或初步审核后转报国家发展改革部门。如20个工作日内不能做出核准决定或转报的,由省发展改革部门负责人批准延长10个工作日,并将延长期限的理由告知项目申请人。
  第十一条省发展改革部门对予以核准或转报的项目,向项目申请人出具书面文件;对不予核准或转报的项目,应以书面决定通知项目申请人,说明理由并告知项目申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。
  第十二条省发展改革部门对项目申请报告的核准条件是:
  (一)符合国家有关法律、法规和《外商投资产业指导目录》、《中西部地区外商投资优势产业目录》的规定;
  (二)符合全省国民经济和社会发展中长期规划、行业规划和产业结构调整政策的要求;
  (三)符合公共利益和国家反垄断的有关规定;
  (四)符合土地利用规划、城市总体规划和环境保护政策的要求;
  (五)符合国家规定的技术、工艺标准和规模的要求,建设条件成熟;
  (六)符合国家资本项目管理、外债管理的有关规定。
  第十三条对已核准的外商投资项目,土地、城市规划、质量监管、安全生产监管、海关、税务、外汇管理等部门应按国家有关规定办理土地使用、城市规划、质量监管、安全生产、资源利用、资本项目管理、设备进口等相关手续。 
  第十四条省发展改革部门应当根据项目的具体情况规定核准文件的有效期限。
  因不可抗力等特殊原因,在项目核准文件有效期内未能办理完相关手续的,可以向原项目核准单位提出申请延续,经原项目核准单位审查后出具准予延续的文件。核准文件有效期满后,项目申请人办理相关手续时,应同时出具准予延续文件。逾期未申请延续或延续申请未予批准的,项目核准文件失效。
  第十五条已经核准的项目出现下列情况之一的,应当向发展改革部门申请变更:
  (一)建设地点发生变化;
  (二)投资方或股权发生变化;
  (三)主要建设内容及主要产品发生变化;
  (四)总投资超过原核准投资额20%及以上;
  (五)有关法律法规和产业政策规定需要变更的其他情况。
  变更核准的程序按照本办法规定的核准程序执行。
  第十六条项目申请人以拆分项目或提供虚假材料等不正当手段取得项目核准文件的,发展改革部门有权撤销或报请上一级发展改革部门撤销对该项目的核准文件。
  第十七条省发展改革部门有权对项目申请人执行项目情况和市、州发展改革部门核准外商投资项目情况进行监督检查,并对查实问题依法进行处理或建议有关部门进行处理。
  第十八条各市、州核准的外商投资项目,由市、州发展改革部门在项目核准之日起20个工作日内,将项目核准文件和登记表抄报省发展改革部门备案。
  第十九条香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区的投资者在本省举办的投资项目,参照本办法执行。

  甘肃省人民政府办公厅2005年7月28日印发
  共印1200份


二○○五年七月二十七日