商标平行进口问题的法学理论分析
赵博
[摘 要]：商标平行进口纠纷一直是国际贸易中颇受争议的问题，近年来由于我国加入了WTO,有关商标平行进口的案件呈上升趋势,探讨商标平行进口问题对我国对外贸易有着深远的影响.本文首先从关于平行进口的法学理论谈起,然后从实证经济学的视角揭示商标平行进口纠纷的本质是自由贸易和贸易保护在知识产权领域内的冲突，并分析现行法学理论的不足,试图客观的提出一些看法，以完善现行的关于商标平行进口的理论。
[Abstract]: The dispute on trade mark parallel import has been a hot issue in the field of international trade. The number of such disputes is rising recently with China's accession to WTO, therefore to probe into the issue of trade mark parallel import will have a far-reaching influence on China's foreign trade. This article begins with the legal theory of trade mark parallel import, then point out from the point of positive economics that trade mark parallel import in essence is the conflict between free trade and trade protection in the area of intellectual property right .The article relates to the objection of the jurisprudence in the area, and make some suggestion to improve it.
[关键词]：平行进口；商标权；垄断；价格歧视；自由贸易
商标平行进口（Trade mark Parallel Import）又称灰色市场进口，是指在国际贸易中,进口商未经进口地商标权人（包括商标所有权人及商标使用权人）同意，从境外进口经合法授权生产的带相同商标的同类商品的行为。
一、 法理冲突以及各国司法实践中的矛盾
目前,在法学理论中,商标权平行进口的争议,主要表现在“权利用尽原则”和“商标权的地域性原则”的冲突，所谓商标的“权利用尽”是指：附有商标的商品，一经商标权人的同意第一次投入市场后，商标权人即丧失了对其商标权的控制，其权利即告穷竭。而商标的“地域性原则”则认为商标权本身具有地域性，所以商标的“权利用尽”也应具有地域性，一国商标权人将商品投放到市场的行为，不能使他国商标权人在他国的权利也告穷竭。
而WTO成立时缔结的Trips协议，也只是给予了专利权的权利人禁止他人平行进口的权利，这就等于说，Trips协议也只向专利权的权利人给予了进口权，并且，Trips协议的第六条允许各国自行决定如何对待商标和版权有关的“权利用尽”问题，可以说，目前WTO也无法将各国对商标平行进口的立场统一起来。
再综合各国的实践来看，不但各国的立法规定不一，就算同一国家面对商标平行进口的案件时，也往往做出一些南辕北辙的判决，例如在美国，以往的平行进口案件均被视为构成侵权，不过在98年，美国最高院却判处了一例被认定不构成侵权的平行进口纠纷。而在欧洲，欧洲自由贸易区（EFTA）法院与欧盟（EFA）法院几乎在同一时间判决两件几乎相同的商标平行进口案件时，却恰恰得出了两个相反的结论。 这些事例说明，面对错综复杂的商标平行进口纠纷，无论是“权利用尽”还是“商标权的地域性”，各国出于本国利益的考虑都不会简单的直接加以适用，如果要为商标权平行进口行为得出一个合理的结论，必须更深层次地揭示其本质。
二、 商标平行进口的本质
为什么商标平行进口问题在理论和实践层面都存在着巨大的争议呢？这应该从商标本身的性质谈起，我们应该看到商标伴随着市场经济的发展，其性质已从原本的商品生产者所使用的区别同一或类似商品的显著标识，发展到今日一种可以提升商品竞争力，甚至商品本身价格的资源，这等于说商标已具备了商品的某种属性，甚至从某种程度上看，商标也是一种商品。例如，现在人们购买一件商品的同时，除了注重质量以外，也十分在意品牌的选择，因为人们实际上等于是在一次性的购买商标和产品这两件“商品”。而与一般商品所不同的是，商标原本是一个区别商品来源的显著标识，它天然地具有排他性，商标权人拥有禁止他人使用其商标的权利，而当商标发展成为一种商品的时候，商标的排他性又衍生出了垄断性。即商标权人是市场上其商标的唯一卖者。通过上述的分析，我们能够解释为什么法理上会出现“权利穷竭”和“商标地域性”两种对立的理论。它们的本质区别是由于双方对商标本质属性的看法不同所决定的，前者更多的将商标看作一种商品，而后者显然更倾向于商标原本的标识属性。
那么法律又应该如何看待商标本身存在的两种属性的冲突呢？换而言之，即在立法时应如何把握对商标权利保护的尺度？笔者认为要分析这个问题，关键在于分析者的立场倾向，商标权人和消费者的利益绝大多数情况下都是对立的，除非有一种理论能够说明商标权人或消费者的利益哪个更重要，不然我们不能要求法律为维护他们其中某一个的利益，而损害另一个的利益。而笔者不打算在本文讨论这个问题，因为，第一，这个问题超出了实证经济学的研究范围，如果把这种因素考虑在内会使本文丧失一定的客观性和科学性；第二，由于市场经济的不确定性对市场中各个主体的影响，应该保护谁的利益的问题，不可能有一个一成不变的结论，所以不能用这种不稳定的理论来影响法律的制定。在这里，笔者倾向于从宏观的角度出发，考虑商标保护的法律效应对整个市场的影响。即，本文只分析商标平行进口行为对社会总效率和总福利的影响，而不考虑商标权人和消费者谁应该在利益的博弈中获取道义上的支持的问题。要分析商标的法律效应，首先要分析商标本身在现实市场中所起的作用，显而易见，在竞争市场中，品牌是保证消费者购买到拥有可靠质量的商品的一种有效方式，这是因为，第一，品牌能够向消费者在购买商品前提供商品质量的信息；第二，品牌会促使企业保持其商品的质量水平，因为只有如此才能让企业保持自身的商誉。从这一点来看，法律对商标进行必要的保护是应该的。况且，正是由于品牌的存在，使消费者实际上面对了一个垄断竞争（monopolistic competition）市场，即一个由许多出售相似而不相同的产品的企业所组成的市场，这种市场的结构不同于基本上只存在于理论中的完全竞争市场（competitive market）。它是我们在大多数情况下所能接触到的，如在一家书店，你可以选择不同类型、不同作者甚至不同出版社发行的书籍；而在一家百货商店你可以找到不同品牌的家电产品，它们实质上都处于垄断竞争的市场形态，只是前者的垄断程度稍高于后者。而垄断竞争之所以能够在形式上得以确立，正是由于商标的存在。不过经济学家一般并不认为垄断竞争市场是一种坏的结果，我国著名经济学家梁小民先生在分析垄断竞争市场的利弊时曾这样写到，“垄断竞争有利于鼓励进行创新，因为竞争的存在，短期超额利润的存在激发了厂商进行创新的内在动力，通过生产出与众不同的产品可以在短期内获得垄断地位以及超额利润，这就使各厂商有进行创新的愿望。而长期的竞争又使这种创新的动力持久不衰。” 梁小民先生虽然还进一步的指出了垄断竞争市场的广告品牌宣传会导致生产成本增加的问题，不过他还是认为在一般情况下，广告品牌宣传可以使消费者获得更多的市场信息，且对生产和消费有促进作用，所以从总体上看垄断竞争市场作为一种普遍存在的市场形态，它是利大于弊的。可见，由于商标在垄断竞争市场中有着举足轻重的地位，当商标权只在垄断竞争市场发挥其作用时，法律是应该坚决的维护其利益的。
但问题的关键是，商标权人总是希望获得大于其在垄断竞争市场中所得到的利益。在实际的经营中，商标权人往往根据不同国家的消费者的支付意愿（willingness to pay）而针对不同国家的市场实行价格歧视（price discrimination）。我们可以这样理解价格歧视的含义：企业把同一种商品（包括商标）以不同的价格卖给不同的顾客，尽管对不同顾客的生产成本是相同的。价格歧视行为在经济学中一般是具备某种市场势力的企业为了实现其利润最大化而实施的理性战略。而保证商标权人能够实施价格歧视的市场势力，就是禁止商标平行进口的法律，它使拥有相同商标的低价国产品无法通过正规渠道流向高价国，从而保证商标权人的商品在一定区域的垄断地位。例如，2003年SONY公司在香港和中国大陆先后发售了多款VAIO品牌的笔记本电脑，在相同档次的产品中，后发售的大陆版笔记本电脑比先发售的港版笔记本电脑价格高出近25％。在这里，我们先不讨论大陆消费者的感受，应注意的是，SONY公司的这一行为对整个市场影响，港版笔记本如果无法从正规的渠道进入大陆的市场，一部分大陆的消费者因为价格高于他们的支付意愿而没有购买到VAIO品牌的笔记本（另一种可能是他们可能会选择会购买水货，从而使市场更加混乱），而另一部分消费者接受了高价格，这是因为这一部分消费者对VAIO品牌的评价较高，高价格还没有超出他们的支付意愿，但这并不能说明他们的状况变的更好，因为衡量其福利的消费者剩余减少了，这部分减少的消费者剩余转化为SONY公司的利润。总的来说，在市场中只有SONY公司的情况变得更好，因为它通过了制定差别价格赚取了高额利润。但从整个市场的角度去看，这应该不是一个好的结果，由于SONY公司是VAIO品牌的所有者，它对其商标具有垄断的权利，它实行价格歧视的这种行为等于是一种垄断行为。由于它排除了价格机制的作用，它实际上是价格的制定者，这会使市场无效率，因为它的实质是商品的价格和数量背离供求平衡，这种背离供求平衡的现象只能使SONY公司单方获利，而不能使交易双方实现双赢。正如美国经济学家N.Gregory Mankiw所言，“竞争市场上的供求平衡不仅仅是一个自然而然的结果，而且是一个合意的结果。特别是，市场中看不见的手引起了使总剩余尽可能最大化的资源配置，由于垄断引起的资源配置不同于竞争市场，所以，其结果必然是以某种方式不能使总经济福利最大化。”
也许有人会提出在专利权领域内，Trips协议是明文禁止平行进口的，也就是说，专利权人对其专利产品实施价格歧视是被各国所认可的，商标权与专利权同属知识产权，所以商标权人的价格歧视是一种正常的商业行为，是无可厚非的。但是，笔者认为专利权的价格歧视应该属于一种例外，它的存在本身对商标权缺乏参考的价值，因为二者的性质是不同的：首先，一项成功的专利，不但需要专利的发明者付出极大的努力，并且专利产品一旦投入到市场，往往还不成熟，更面临着成本回收的风险，加之专利产品一般都是新型产品，其到底能不能被市场所接受，也是一个未知数，再算上专利权保护的时效性和科技的进步，专利权人很难长时间的维持其对专利权的垄断地位。而且如果过多的限制专利权人的权利，也不利于鼓励和推动科技的发展。所以人们允许给予专利权人更多的回收其成本的权利。Trips协议的规定显然是权衡了消费者、专利权人和社会发展等多方面的因素后得出的一个比较公平的利益分配方案。另外，和专利权不同的是，我们很难量化商标（或者说是品牌）的成本回收的问题。商标权人为推销其品牌产品而付出的高额投入（如广告、赞助和其他宣传活动）只能属于一种为了扩大市场份额的商业竞争行为，它只是利用大量信息刺激消费者购买其商品的欲望，它的主要作用在于短期内扩大市场份额，提高品牌知名度，而一般不会使消费者提升对其品牌价值的评价。例如，连任两届央视“标王”的秦池酒厂花费4亿天价打造的“秦池”品牌，最终在企业濒临倒闭的情况下被迫以几百万元的价格抵债。所以我们认为商标虽然是存在成本的，但企业为打造品牌所花费的“成本”不能等同与商标的价值。商标的价值应取决于买卖双方的合意。这同时也是知识产权的一大特点，即成本和价值不一定成正比。所以，我们以此反驳那种以商标权人回收成本为借口，而支持实行价格歧视行为的理论。
基于此，笔者认为既然商标已具有了权利和商品的双重属性，如果在立法时仅仅考虑商标的权利属性，在给予商标权人排他权的同时，也排除了市场机制，使商标权人的权利范围超过了垄断竞争所能够承受的界限，就等于纵容商标权人实施垄断行为。实际上，禁止商标权平行进口应该是各国为维护本国商标权人垄断利益，在保护商标权借口下所实行的贸易保护行为。商标平行进口问题的实质，应是贸易保护与自由贸易在知识产权领域内的冲突。
三、商标平行进口法学理论的缺陷
根据上段的论述，我们可以很明显地发现隐藏在“商标权地域性原则”理论中的贸易保护主义倾向，而贸易保护如果作为一种政策主张，其危害性是显而易见的，“他只能在特定的时期内起到一些积极作用，但这一政策的长期化会给一国的经济发展乃至整个国际贸易的正常发展带来消极的影响。首先，贸易保护政策直接损害了本国消费者的利益，任何保护措施所造成的高价格最终都会由消费者承担，不仅是消费者被迫购买价格较高的产品，还往往使消费者需求得不到满足。其次保护贸易往往损害正常的市场竞争机制。受保护的企业由于享受政策庇护而缺乏改进技术、降低成本的积极性……” 同时，我们要认识到，在经济全球化的今天，国际自由贸易是大势所趋，例如，在欧洲委员会于2001年12月向内部市场议会提交的一份关于缩减商标国际注册的全面保护的可行性文件中，明确提出容许欧盟市场内的商标平行进口，并撤销单一代理商的全盘经销权。这份文件的出台，受到了外国商会、平行进口商协会以及消费者协会等组织的好评，他们一致认为，一旦改变现状，缩减对商标的地域保护，可促使商品降低售价，增加商品的销售渠道，从而促进欧盟的内部消费。 而贸易保护主义者往往争辩说如果放任商标平行进口，可能会影响打击假冒伪劣商品的工作，会使市场更加混乱。但事实恰恰相反，平行进口的商品往往是假冒产品和水货的克星，试想如果消费者能以较低的价格购买到合法的名牌产品，又怎么会冒风险去购买质量缺乏保证的冒牌货或者是进货渠道极不正规的水货呢？况且，商标平行进口问题涉及自由贸易、国家利益、消费者福利以及商标权人的权利等多个方面，“商标权的地域性原则”显然没有全面、客观的考虑各个方面的因素，仅仅强调对商标权的绝对保护。可以说，在市场经济的发展赋予商标新的内涵的今天，这种片面保护私权、而不考虑社会整体效益的理论不但是站不住脚的，而且也已过时。
既然“商标权地域性原则”的实质是贸易保护，那么“权利用尽原则”为什么不能在国际贸易中被各国所接受呢？依笔者愚见，“权利用尽原则”的出发点是正确的，但作为一种要解决实践问题的法学理论，其理论体系并不完整。即“权利用尽原则”意识到了为什么要反对禁止商标平行进口，但其对商标平行进口的规范并不科学，主要体现在以下两个缺陷：其一，“权利用尽原则”虽然意识到了商标的商品属性，却在一定程度上忽略了商标的权利属性，由于平行进口的商品与本国商标权人的商品使用同一种商标，而两种商品有可能来源于不同的商标权人，且其质量、成分和服务也可能存在着一定的差异，当两者共存于一国市场时，极易使消费者产生混淆，这就使本国商标权人的商标实际上失去了其识别性标识的作用。有可能使不明真相的消费者和本国商标权人的利益受到损害，这等于为平行进口商的不正当行为提供了可能性；其二，“权利用尽原则”往往以国内法的立法形式出现，实践证明这种立法形式往往会鼓励别的国家禁止商标平行进口，因为各国出于自己国家利益的考虑，在对外贸易的法律选择方面，往往会采取优势战略（dominant strategy），即无论其他参与者选择什么战略，对自己都为最优的战略。我们用合作经济学中的博弈理论来说明这个问题，假设世界上只有两个国家（A国和B国），两国的商标平行进口纠纷由来已久，用图一表示他们在国际贸易中选择的立法和后果，注意，图中的一国的出口增加是由于另一国允许了平行进口。而两国从贸易中得到的利益（或损失），取决于他们各自所选择的立法和对方选择的立法。
图一
B国的立法选择
禁止商标平行进口 允许商标平行进口
A国的立法选择
禁止商标平行进口 1： A、B两国出口不变；
A、 B两国消费者受损害；
A、B两国的商标权人受保护； 2：A国出口增加，B国不变；
A国消费者受损，B国消费者受益；
A国商标权人受保护，B国商标权人不受 保护；
允许商标平行进口 3：A国出口不变，B国增加；
A国消费者受益，B国消费者受损；
A国商标权人不受保护，B国商标权人人受保护； 4：A、B两国出口增加；
A、B两国消费者受益；
A、B两国商标权人不受保护；