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浅论职务犯罪的原因、表现及防治/盛立军

时间:2024-05-20 15:14:57 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9317
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浅论职务犯罪的原因、表现及防治

盛立军


  近年来职务犯罪呈现不断上升态势,根据这类犯罪的新特点,一是重点打击收受贿赂充当黑社会性质组织犯罪的“后台”和“保护伞”。二是重点打击庇护走私和制假售假的公务人员犯罪。三是不论职务高低,只要构成犯罪,一律依法追究刑事责任,不搞法外开恩;对自首或者具有检举、揭发等立功表现的,依法从轻、减轻判处,做到宽严相济。四是加大适用财产刑力度,绝不让犯罪分子在经济上占便宜。五是严惩拉拢、腐蚀国家工作人员的行贿犯罪分子。当前案犯利用职务犯罪的数额越来越大,案犯的职务也越来越高,职务犯罪已成为需要高度重视、亟待解决的重要课题。 在此,本人就职务犯罪的特点、原因、表现、及防治作一尝试性的探讨,供参考。

一、职务犯罪的特点

  从大量的已被揭露出来的职务犯罪的案例来看,当前我国职务犯罪一个重要原因是在权、钱、情这三个环节的管理上存在漏洞,总体来讲主要有两个特点:

  (一)位高权重,贪污受贿

  位高权重,贪污受贿是众多职务犯罪的首要特征。比如据国家税务总局纪检监察部门介绍,税务干部执法犯法、以税谋私,已成为国家税款流失的原因之一。1996年以来,国家税务总局直接组织查处的63起大案要案,都与税收执法权运行中存在的问题有关。据了解,涉案的税务人员中,有的失职渎职、玩忽职守,有的收受贿赂、贪赃枉法,有的甚至内外勾结、通谋参与。这些违法问题多发生在税款征收、税务管理、税务稽查、税务处罚等重要环节。又如2001年某市一位建筑主管部门的负责同志研究发现,一个建筑项目的兴建,从可行性研究开始,到项目竣工,共有23个环节可能出现违法违纪现象,轻则“吃拿卡要”,重则行贿受贿,建筑工程的规划、设计、采购、施工、质量监督、监理等环节都有可能是职务犯罪案件的多发区。行家们说,工程设计文件的一笔一划,一句话,甚至一个字,都是“钱”。在房地产经营上,出现犯罪的高官极多,广西的成克杰,广东的于飞,沈阳的慕绥新和马向东等,都与此有关。
 
  对近年来受理的案件进行分析后发现,现阶段职务犯罪在一定程度上呈现出“五多”、“两突出”的现象。即:从发案单位类型看,工矿企业发案多;从涉嫌犯罪的主体看,担任正职领导的多;从岗位分类看,经手管理财物的人员多;从单位层次看,基层部门发案多;从犯罪性质看,滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊以达到贪污、受贿之目的的犯罪多。在这些案件当中,以小集体徇私舞弊私分公款贪污问题突出;作案时间长、频率高、数额大的现象突出。

  (二)品行堕落,贪色循情

  经济上的犯罪与生活上的堕落,是这样紧密地联系在一起的。一些干部的堕落就是从生活作风不检点开始的,在金钱、权力、美色面前经受不住考验,往往背叛自己的誓言,贪赃枉法,搞权钱交易、权色交易,最终品行堕落,沦为人民的罪人。

  近日,南京市检察院对一批缉拿归案的职务犯罪嫌疑人进行了“罪情”分析,发现都有一个共同的特点——贪色循情。调查发现,这些人为了满足女人的欢心,不惜铤而走险“弄”钱的占了70%。另一种情况,就是用贪来的赃款找女人。从公布的厦门“远华”、沈阳“慕马”等案情看,不少犯了罪的领导干部都属这种类型。此外,家族的一些成员在其蜕变过程中有的起到了不可小视的推波助澜作用,这些家族成员主要是利用干部的权力和威望进行违法乱纪的活动。目前主要有以下几种情况:一是“夫唱妇随”。大多数情况是丈夫担任领导职务,手中掌握着一定的权力,投机者为了达到某种不可告人的目的则贿之,意志不坚定者也许开始还能抵挡一阵子,久而久之也就下了水,做妻子的不是劝其守节,而是同流合污。更有甚者,有些妻子在尝到“甜头”后便一发不可收拾,主动进攻,利用丈夫的威望索贿,海南省东方市原市委书记戚火贵之妻就是这样。二是“父债子收”。有些领导干部在行违法乱纪之事时往往还装出一副清廉的样子,自己不直接收受,而是让子女帮着收,这些子女也就明目张胆地变着法子到处索要,想着法子捞钱,为其父母收“债”,广东省人大常委会原副主任于飞利用手中权力,由其子女出面非法炒作地皮,从中“得益”上千万元,成了“父债子收”的“典型”。三是“亲朋借威”。有些领导干部的“七大姑八大姨”,甚至是远房亲戚、同学朋友,也凭借某些干部手中的权力为自己谋“利”,收取“报酬”,而后与当官的亲朋共享这份“利益”。

二、产生职务犯罪的主要原因

  (一)政治素质低

  职务犯罪的干部大多没有良好的思想基础,又放松自身学习,不注意改造自己的世界观和严格自律。在市场经济的大潮中,受西方拜金主义、享乐主义和极端个人主义等腐朽思想文化的影响、侵蚀,在经济利益的驱动下,世界观、人生观错位,价值观扭曲,把一切向钱看的腐朽思想带入执法领域中,把手中的权力视为交换的筹码,以权谋私、权钱交易,把公正执法扔到了脑后。究其根本原因是丢掉了全心全意为人民服务的思想,理想信念动摇。

  (二)法制观念淡薄

  职务犯罪的干部大多没有牢固树立公正执法的思想观念,在实际工作中也就不可能自觉遵照法律规定做到依法办事。违法办事的干部往往认为工作不会出问题,自己不会犯错误,就是发生了一些违纪违法情况,还认为自己是正确的,对工作缺乏高标准、严要求,不能兢兢业业对待每一项具体工作,法制观念淡薄。

  (三)特权思想严重

   特权思想有两种表现,一是在这些职务犯罪的干部中,往往拥有特权,以管人者的身份自居,自认为高人一等,把党和人民赋予的权利当作耍特权的资本,认为自己可以不受法律约束,凌驾于法律之上。二是缺乏全心全意为人民服务的宗旨意识和为人民甘于奉献的敬业精神,忘记了“权力来自于人民”、“人民公仆为人民”的崇高宗旨。群众观念淡薄,颠倒了主仆关系,忘记了干部的本色是为人民服务。

  (四)工作机制和管理方式尚待完善

  少数基层领导对干部职务违纪违法导致的各种问题认识模糊,加之受“难免论”、“难管论”的影响,行动上自然对干部失察、失管、失控。对违纪违法干部无原则地加以袒护和纵容。领导干部的一岗双责制度,明确规定既要抓业务也要抓队伍建设,但少数领导往往只顾压任务定指标,忽视讲纪律,提要求;只注重完成工作任务指标数字,不检查完成任务的方法和手段,不检查制度规定的落实情况。因此,工作上满足于一般化的部署要求,缺少深入检查;对违纪违法干部姑息迁就,缺乏严肃批评教育;思想政治工作停留在表层,缺乏渗透到每个环节的具体措施。尤其是不能有效地启动预防机制,处理上又失之于宽。

  (五)监督制约机制松懈,制度流于形式

  近年来,各地各部门都普遍制定了相应的预防职务犯罪的规定、纪律、制度、办法等,但在具体落实上,却缺乏广度和深度,没有起到干部之间相互监督,部门之间相互制约的作用。如在一些司法机关中,存在刑讯逼供等严重违法行为,法规制度失去了应有的约束力,成了一纸空文。这些管理上存在的漏洞,也是监督制约机制没能正常运转的结果。

三、职务犯罪的主要表现形式

  (一)利用职权谋取私利、进行权钱交易,徇私枉法

  主要发生在一线执法业务工作部门的执法环节上,问题的性质是触犯刑律。其具体表现为个别行为主体利用手中职权直接为当事人谋取利益,徇私枉法,进行权钱交易。

葫芦岛市人民政府部门培训管理规定

辽宁省葫芦岛市人民政府


葫芦岛市人民政府令
第53号

现将《葫芦岛市人民政府部门培训管理规定》予以公布,自2003年8月1日起施行。
           

          葫芦岛市人民政府部门培训管理规定


  第一条 为规范市政府各部门的培训行为,整顿部门培训管理秩序,理顺培训审批程序,使各类培训纳入正常管理轨道,结合我市实际,制定本规定。

  第一条 为规范市政府各部门的培训行为,整顿部门培训管理秩序,理顺培训审批程序,使各类培训纳入正常管理轨道,结合我市实际,制定本规定。

  第二条 本规定适用于市政府本级具有行政执法职能的行政机关和经授权或委托行使行政执法职能的组织(含垂直管理部门,以下简称市政府各部门)举办的为确认资质、评定资格、颁发证件、提高能力等涉及行政执法人员及行政管理相对人并收取费用的培训班或学习班(以下简称培训班)。

  第三条 市政府对各部门举办培训班实行审批管理。责成市政府法制办公室负责日常审核和监督检查工作。

  第四条 市政府各部门举办培训班,应制定培训计划和培训实施方案,并于每年1月15日前将书面培训申请报送市政府法制办公室审查。市政府法制办公室对各部门的培训申请进行审核,并根据审核结果拟定年度内全市培训计划,报市政府审批。

  第五条 培训申请需载明以下内容:
  (一)培训的目的、意义;
  (二)培训的依据;
  (三)培训的时间、地点;
  (四)培训的对象、范围和人数;
  (五)培训的内容和方式;
  (六)培训的收费标准(含食宿费);
  (七)培训的实施单位。

  第六条 市政府各部门临时决定举办培训班,必须在拟定的开班前15日内提交书面培训申请,报送市政府法制办公室审查。

  第七条 市政府法制办公室在接到有关部门临时报送的培训申请之日起,于3日内审核完毕,并提出审核意见,报送市政府审批。市政府在7日内作出准予或不准予举办培训班的决定。

  第八条 市政府法制办公室应根据市政府的审批意见,代市政府向有关部门下达准予或不准予培训办班的函件。

  第九条 举办培训班的部门须持市政府的批准件到市物价部门办理收费许可证,到市财政部门办理收费登记并申领收据。未经批准的,物价部门不得核发收费许可证,财政部门不得办理收费登记。本规定实施前已取得收费许可证的,应报送市政府法制办公室备案审查。

  第十条 市政府法制办公室对各部门报送的培训申请应进行严格审查,向市政府提出具体审核意见,有下列情形之一的,市政府不予批准:
  (一)无培训依据的;
  (二)不具有培训资格的;
  (三)无合适培训地点的;
  (四)未按规定的时间报送培训申请的;
  (五)市政府认为不宜批准的其它情形。

  第十一条 市政府各部门举办培训班必须按照本规定的审批程序办理。未经审核并批准而擅自举办培训班的部门,在全市予以通报批评;情节严重的,给予该部门主要负责人员和直接负责人行政处分。

  第十二条 未经审核并批准擅自举办培训班发生的费用,市政府法制办公室应当按行政执法监督程序组织有关部门予以收缴,上缴国库。

  第十三条 市政府法制办公室应当严格履行监督检查和管理职责。对经批准取得培训办班资格的部门,应监督其严格按照审批的内容、标准进行培训和收费。

  第十四条 政府法制部门的工作人员应严格履行审核、监督职责,遵纪守法,忠于职守。工作失职或渎职的,追究行政责任。 

  第十五条 市政府各部门举办培训班的审批和执行情况,列入行政执法责任制和评议考核制年度考核。

  第十六条 各县(市)区人民政府可参照本规定执行。

  第十七条 本规定由市政府法制办公室负责解释。

  第十八条 本规定自2003年8月1日起施行。


葫芦岛市人民政府办公室
2003年6月23日印发

论司法独立与司法受制

2000年12月18日 13:37 作者:龙宗智/李常青 来源:沪,法学

在任何一个追求司法的公正和现代化以实现社会治理方式合理化的社会中,司法独立都是一个不容回避的课题。对此,国家的最高领导层也有了相当的认识,提出要“推进司法改革,从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权”。(注:江泽民:《在中国共产党第十五次全国代表大会上的报告》。)作为有志于法研究者,由此而感到一种驱动,遂作此文。

一、司法独立的涵义和一般性要求

司法独立一词通常在两种意义上使用,一是结构意义上,是指司法机关独立于其他机关团体和个人,因此,司法独立是一种“国家权力的结构原则”;二是程序意义上,司法独立的意旨是在司法程序中保障法官司法权以维护程序正当性和结果正确性,因此也系“技术性的司法规则”。不过这两种意义联系紧密:前者是后者的保障;而后者,乃前者的意义和价值之所在。由此出发,采用一个较为概括性的概念:司法独立是指司法机关独立于其他机关、团体和个人;司法机关行使其职权时,只服从法律,不受任何其他机关、团体和个人的干涉。

为具体界定司法独立,德国学者将独立而不受干涉分为八个方面:1.独立于国家和社会间的各种势力;2.独立于上级官署;3.独立于政府;4.独立于议会;5.独立于政党;6.独立于新闻舆论;7.独立于国民时尚与时好;8.独立于自我偏好、偏见与激情。(注:转引自史尚宽:《宪法论丛》,第329页。)可见,司法独立意味着在一个特定社会中司法实体的法律自主性。而对司法独立的确认,主要不是以自足的方式,而是从其存在的环境,即由社会的角度来界定,由此而言,司法独立,即司法机关依法独立行使职权,可以用对社会的四点要求来确认,即不侵权、不介入、不施压、不妄评。

所谓不侵权,指不侵犯司法机关的管辖权,即不得任意缩小司法机关的管辖范围。就管辖权问题,联合国大会《关于司法机关独立的基本原则》要求,“司法机关应对所有司法性质的问题享有管辖权,并应拥有权威就某一提交其裁决的问题按照法律是否属于其权力范围作出决定。”这一规定赋予司法机关对司法性质问题的管辖权以及对提交其裁决的问题是否属于其管辖范围的决定权。这里有待释明的是何谓“司法性质的问题”。司法是国家确认的司法机关对冲突事件适用法律的活动。而“司法性质的问题”可以解释为:存在具有对立性的双方及纠纷(冲突)事实,需要由居间的第三者适用法律规则按照法律程序解决的问题。这里有几个要素,即双方当事人、纠纷事实、居间的第三者、法律规则、法律程序。其中纠纷事实,应当是具体的,能够构成诉讼“案件”的事实。这方面的立法,例如乌拉圭共和国宪法第87条规定,“司法机关对诉讼案件之审理及判决有专属权。总统、各部部长或其他官署,均不得僭越司法权,……如实施上述行为皆为无效。”

不介入,指不能违法进入司法程序干预司法裁决。禁止对司法的任意性介入,是因为争议事件的判定和解决需要合格的法官与适当的程序,非法而任意地进入司法,难免造成程序的扭曲以及实际裁决者的不适格,从而导致理性化司法过程的“流产”。所谓非法介入司法,主要是指“局外人”未经法律授权和正当程序进入司法程序充任法官或充当实际上的法官,此外,非侦查和检察人员未经法律授权僭行具有特定司法意义的侦查和检察权力,也属有损于司法独立的非法介入。在实践中,这方面问题突出表现在国家行政权力的拥有者未经法律授权和正当程序闯入司法程序。如德国法学家沃尔夫甘·许茨所说,“行政侵犯司法,特别是侵犯法官的独立,在任何时代都是一个问题。”(注:沃尔夫甘·许茨:《司法独立——一个过去和现在的问题》,《法学译丛》1981年第4期。)此外,立法机关介入司法侵犯司法独立的情况也应防止。土耳其宪法第132条第2项规定,“对于正审理的案件中司法权的行使,立法机关不得提出讯问,不得辩论,不得发表声明。”

不施压,指禁止对司法官员和官署直接和间接地施加某种压力,以特定和不特定的不利性后果迫使其按照施压者的意思作出司法决定。正如一位美国法官所说,“即使有终身任职制,我们也是人,我们不可能完全不服从于外部的压力。”(注:《什么是司法独立?——来自大众、新闻、职业界及政治家的观点》,(美)《司法》杂志1996年10-11月号。)因此,司法独立原则严格禁止对法官施压以影响其审理和裁决。通常的压力体现在人身安全、职务升迁、经济保障、个人名誉等方面。这种施压性干预意图使法官屈服于某种担忧甚至恐惧,由此而使其自由意志被剥夺。应当注意,这种压力不限于直接的、明显的压力。例如,一名对司法官具有职务予夺权力的官员对某一正审理的案件提出明确的裁决意见并表示这一意见应当在裁决中体现时,虽然并未明示不照办可能造成对司法官不利的后果,但因其对司法官员的实际支配管理关系,事实上形成一种压力,这种做法即为对司法独立的侵犯。

不妄评,指在法律裁决作出之前,新闻媒介和其他国家机关及其官员不得不负责任地作出可能影响司法独立和司法公正的报道和评论;司法决定作出后,在司法机关不争论的原则之下,新闻媒介和其他国家机关及其官员不得随意抨击和评论司法决定。在案件诉讼过程中,新闻媒介固然可以对诉讼作出报道,但却受法律和惯例的限制,如报道刑事案件,新闻媒介只能客观报道,而不得随意给人定罪。而在司法决定作出后的不妄评,主要是考虑到司法机关为保持其客观中立和独立的立场,不得介入社会的派别性政治斗争,因此保持着对攻击不予回答的传统。而对司法决定的随意抨击,其行为实质是损害司法机关的独立性,而且是在言论权不对等的情况下对“沉默的司法”所作的攻击,其效果是破坏这一社会公正的“盾牌”。不过,不妄评不意味着禁止对司法决定进行评价和批评,因为禁止批评同样有悖于司法民主的要求和法治社会的宗旨。不妄评只是要求对已作出的裁决不得进行不负责的、过分的攻击。当然,这里存在一个度的把握的问题。

为了实现上述“四不”要求,实现司法独立,国家与社会应当设置相应条件提供有效保障,包括:

(一)体制保障。司法机关应当独立于其他机构,成为国家权力体系中独立的一支,不受其他机关的指挥、控制。而且为了有效地行使司法权,抗制非法的权力干预,在国家体制中,法院和法官应该享有崇高的地位。同时,财政供应体制以及司法行政管理体制也应当有利于司法独立。美国司法委员会主席考夫曼说,“不能要求各级法院为了生计手捧帽子,向他们的主要的诉讼当事人(指政府)乞讨”。(注:欧文·R·考夫曼:《维护司法独立》,《法学译丛》1981年第3期。)

(二)经济保障。联合国大会《关于司法机关独立的基本原则》第7条规定:“向司法机关提供充足的资源,以使之得以适当地履行其职责,是每一会员国的义务。”这包括提供需要的办公条件、办案费用等。同时,法官待遇也应当比较优厚。高薪不仅养廉,而且培养法官的独立精神。无论对法院还是对法官,受自身利益所驱动,即无司法独立和公正可言。

(三)资质保障。司法独立将司法权完全交付于法官,要求法官凭其“理性与良心”,根据法律和事实情况作出裁决。这一原则的逻辑预设是理性的法院与理性的法官。缺乏这一前提的司法独立只会给司法乃至社会带来灾难性后果。因此,法官资质是审判独立的重要保障。这种资质包括人格崇高、熟悉法律、精通业务、了解人情世故等,而且具有“父辈般的慈严”。为此不能不对法官资格的取得作出严格的限制。

(四)身份保障。《关于司法机关独立的基本原则》第11条规定,“法官的任期、法官的独立性、保障、充分的报酬、服务条件、退休金和退休年龄应当受到法律保障。”为了保证法官能顶住任何强大社会势力的影响甚至压迫而依法办案,多数国家实行法官任期终身制(life tenure),即非因法定缘由并经法定程序法官不得被免职。而法律对这些缘由和程序的限制十分严格。如法官不因一般工作失误受到弹劾(因为法官是人而不是神),只有司法腐败或重大失职才是启动法官弹劾程序的基本理由。

二、司法独立的必要性和相对性

司法独立的必要性和相对性如今已被国际社会普遍认可,应当说已具有了“公理”的性质。1985年第七届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过并经同年联合国大会批准了《关于司法机关独立的基本原则》,该文件明确要求:“各国应保证司法机关的独立,并将此项原则正式载入其本国的宪法或法律之中。尊重并遵守司法机关的独立,是各国政府机关及其他机构的职责”。“司法机关应不偏不倚、以事实为根据并依法律规定来裁决其所受理的案件,而不应有任何约束,也不应为任何直接或间接不当的影响、怂恿、压力、威胁或干涉所左右,不论其来自何方或出于何种理由。”

司法独立为什么会受到普遍地肯定和重视?首先,从政治的维度看,通过司法权的独立可以获得一种政治的“间离效应”,以维系政治结构和政治运行的理性并维护社会和政治秩序的稳定性。政治制衡机制的建构以及法治的施行,都离不开司法的运作;司法系统有效运作的前提,是司法的独立。没有独立的司法,法律就会被任何强大的社会力量所扭曲,法治与政治制衡就无法贯彻。

其次,从司法的维度看,司法独立的最基本的意义在于它创造了司法公正的前提。其一,司法独立是法官客观公正的保障。因为只有坚持司法独立,才能有效地维护法官客观中立不偏不倚的立场。同时,只有坚持法官独立,才能使诉讼中保证司法公正的全部程序设置发挥效用,否则,法官不受其理性的支配而服从于外来的干涉和压力,庭审程序即被“虚置”,公正将无法实现。其二,司法独立是排除非法干预的屏障。司法活动是一种有众多社会因素介入的机制,在诉讼过程中,司法机关的决定可能受到某些方面出于不同目的的干预,确认并保证司法权独立行使的原则,才能抵制不正当干预。其三,司法独立是强化司法官员责任制度的条件。按照权利义务相统一的原则,司法权的独立行使,意味着司法责任的独立承担。因此,司法独立制度有助于防止责任界限模糊,从而有利于加强司法官员的责任感,提高司法活动的质量。

再次,司法独立的必要性也来自于司法权本身的特点即维护司法权的需要。相对于议会主权和政府对全社会的积极而全面的管理,司法权是相对弱小的和易受侵犯的。从功能上看,它只起一种“最后保障”的作用,即为公民权利行使以及社会公正的实现提供最后的保障,因而其权力行使一般采取“不告不理”的被动方式,其范围限于形成争议构成诉讼的社会问题。这一功能性特点,使司法权成为一种“抑制性权力”,容易受到其他权力尤其是行政权的侵犯,只有坚持并保障司法独立,才能发挥司法在制衡机制中的效能。

最后,就我国的情况看,强调司法独立尤其具有重要的意义。一是我国缺乏独立司法的历史传统。行政与司法的合一,是我国古代政治制度的突出特点,而在近、现代,虽然有别于行政的司法机关建立起来,但由于政治制约机制的极不健全,司法始终是弱小的,经常性甚至制度性地遭到行政乃至军事的干涉甚至代行其事。而革命政权高度集中统一的要求,以及解放后政治体制的发展状况,在较长的时期内也难以确立和发展一种独立的司法系统。二是目前干扰司法的因素甚多,司法机关要独立行使其职权在许多地方和许多情况下还十分困难。因司法机关的人员、资财、生活和办公条件都受当地制约,真正确立司法独立十分困难。三是在目前建立和发展社会主义市场经济的形势下,独立的、公正的司法尤其重要,这种司法应当说已成为市场经济发展的基本的制度性保障条件。因为市场经济是以平等经济主体为基础建立的法治经济,市场经济规则的确立,需要不偏不倚的司法系统对这些规则强制贯彻,并监督这些规则的遵守。无论是谁,只要违反规则应亮黄牌,甚至罚下场。否则,就不会有健全和规范的市场经济。因此,在新的历史时期,强调司法独立,十分必要。

然而,司法独立并不是一项无条件的绝对性律令,应当看到,只有在具备适当和必要的条件时,司法独立才成为一项“良性”原则。这一点,即司法独立的相对性问题,尤其是关于司法独立体制确立的前提条件,往往被研究司法独立问题的学者注意不够。在任何法治比较发达的国家,由于前提性问题已经获得或在相当程度上得到解决,因此不过多关注议论是可以理解的。然而,鉴于我国的现代法治尚处于“初级”阶段,对司法独立的条件,即司法独立的相对性问题,不能不给予充分的注意。

司法独立的相对性主要表现在两个方面:

第一,司法独立的确立以法院的理性化为前提,司法独立的程度应当与法院理性化的程度相当,至少不能有明显的不协调。司法独立的制度和原则本身是司法理性即法院理性的一项重要内容,但同时它的成立又基于这样一项基本的逻辑预设,即理性的法院,亦即理性的法官。它意味着,在独立的司法制度中的法官,具有可以被社会信赖的人格和学识能力,而且处于合理的法院组织结构中以及法官的行为受到公正程序的引导与约束。在这种情况下,依靠司法的自治,即法官的自主精神,就可保证法官“只服从法律”——只服从法官的良知与理性,从而获得司法的公正。考夫曼说:“司法独立原则只有在法官们通过他们的模范行为和业务工作上的自我克制,继续不断地争得它,而且无愧于它的时候,这一原则才会坚持下去。”(注:前引考夫曼文。)另一方面,由于司法独立意味着保证法官的自主性及其自由裁量权,如果法院理性不足,缺乏合格的法官与公正的程序,司法的公正受到普遍的质疑,司法的独立性的增强可能造成法官擅权,专横腐败的灾难性后果。而且,有理性的法院和公正的司法,人民才会放心将权力交给法院,才能形成司法独立的社会环境和政治条件。如一些发达国家,由于比较注意司法公正,法官受到人民的信赖,享有崇高的权威,其威信远远高于其他官员和官署。在这种情况下,法院享有较充分的独立性应当说是理所当然。

第二,独立的司法制度的合理运行有赖于社会的监督。建立独立司法制度所需要的“理性的法院”并不意味着法院的全知全能以及法官的超凡入圣,它只是要求法院和法官具有一种“形式理性”,即法官的合格、法院结构的合格以及司法程序的合格。而在实务操作中,任何一个“理性的法院”和“理性的法官”都有其人格局限性(法院也有其集体人格)和认识局限性,而且绝对的权力导致绝对的腐败的规律对于法院运作同样适用。在这种情况下,独立的司法制度的合理运行也需要其他权力的制约以及社会的监督。司法独立与司法受制是相互依存、不能偏废同时相互作用的矛盾的两个方面。这里的关键是二者分别确立的方式、互动作用的性质,以及相互间合理边界的划定。