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论正当防卫/褚静

时间:2024-07-04 14:12:36 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9268
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一.正当防卫的概念
正当防卫属于正当行为中之一种,指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一,(我国刑法学界将这类形式上符合犯罪构成要件,但实质上不具备社会危害性,也不具备刑事违法性的行为,称作“排除危害性行为”、“排除违法性行为”或者“排除犯罪性行为”。)但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。
二.正当防卫的成立条件
为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口,对正当防卫的成立做了严格的限定条件。其中包括起因条件,时间条件,对象条件,主观条件,及限度条件。在此只分析正当防卫的时间条件和限度条件。
(一)时间条件。正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行。所谓正在进行,是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。
(1)对不法侵害的开始,我国理论和实践中均有较大争议,主要有以下四种观点:
1.进入侵害现场说。此说认为,侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始。
2.着手说。此说认为,不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”,正当防卫在不法侵害着手时进行的。
3.直接面临危险说。此说认为,不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。具体包括两种情况:一是不法侵害行为已经着手进行,合法权益正在遭受不法侵害;二是不法侵害的实行迫在眉睫,合法权益将要遭受不法侵害。
4.综合说。此说认为,一般应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始,但在不法侵害的现实威胁已十分明显,不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时,也应认为不法侵害已经开始。
以上四种观点,综合说是最为全面,最接近于正当防卫的立法宗旨,最有利于保护当事人合法权益的。
(2)不法侵害尚未结束,应在实践中作具体分析,可以是不法侵害行为正在进行中,也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中,但是有些情况下,虽不法侵害所导致的危险状态尚在继续中,但正当防卫行为并不能将其排除,则应视为不法侵害已经结束。
正当防卫的结束,可以是不法侵害人自动停止或不可能继续进行,也可以是不法侵害已经既遂且不能及时挽回不法侵害造成的损失。在不法侵害尚未开始前或结束后进行的防卫行为则是不适时的。
(二)限度条件。指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。何谓必要限度,有三种观点:
1. 基本相适应说。认为所谓正当防卫的必要限度,就是防卫行为与不法侵害行为在性质、
手段、强度和后果上要基本相适应。
2. 需要说。认为所谓正当防卫的必要限度,就是防卫人制止不法侵害所必需
的限度只要所造成的损害是制止不法侵害所必需,不如此就不足以制止不法侵害,即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害,也不能认为是超出了正当防卫的必要限度。
3. 相当说。认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标
准,同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面,不存在过于悬殊的差异。
上述三种观点中,基本适应说提出了必要限度的特征,即承认相适应不是绝地等同,而是可以超过,但同时又强调不能明显超过,差距过大,此种学说有利于保障公民正当卫权的行使,也能防止防卫者滥用权利,故而有其合理之处。但它仅从防卫和侵害两方面的性质、强度等客观特征上加以权衡,没有考察防卫者的主观目的,因而缺乏考察问题的高度,有可能导致将那些防卫行为与不法侵害虽然基本相适应,但却非制止不法侵害所必需的情况作为正当防卫处理,从而会不适当地扩大正当防卫的范围。而客观需要说以防卫人制止不法侵害所必需作为必要限度的标准,强调了防卫目的的正当性,因而抓住了理解必要限度之关键。但是这种观点过分强调客观需要,而完全忽视防卫行为与不法侵害的相当性,没有对防卫者设定必要的约束,有可能导致防卫者滥用防卫权,从而给不法侵害人转贴于 中国论文下载中心 http://www.studa.net
造成不适当的损害。上述相当说实际上是客观需要说与基本适应说的有机结合,既抓住了理解必要限度的本质的、关键的特征,有利于鼓励公民实行正当防卫,又提出了对防卫者的必要约束,有利于保障正当防卫的正确行使,从而汲取了基本适应说与客观需要说的合理之处,避免了两者之不足,可谓是合理而可取的主张。正是鉴于此,相当说后来逐渐成为我国刑法理论上的通说和指导刑事司法实践的主导理论。
 应当注意的是,“明显超过必要限度”和“造成重大损害”,实质是正当防卫限
度条件的一体两面。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现;“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。也就是说,“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况,换言之,只是在造成重大损害的情况下,才存在明显超过必要限度的问题;不存在所谓的‘手段过当’而‘结果不过当’或者相反的现象”。对正当防卫加以限度条件是否会使防卫人在防卫时考虑到自身行为是否过度而影响其权利,刑法典规定了对某些不法侵害可实行无限防卫权。
  
三.特殊防卫
根据修订后的新刑法典第20条第3款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”由此开创了我国无限防卫权刑事立法化的先河。这一规定的立法用意,主要是为了纠正过去司法实践在处理防卫过当案件时普遍存在的一种偏严的倾向,鼓励公民更好地利用防卫权,以保护合法权益,维护社会秩序。但是同一般防卫一样,如果以防卫是否受到不法侵害为标准,可将特殊防卫分为两种类型:一类是直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人实施的防卫,即自我防卫;一类是未直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的非受害人实施的防卫,即防卫他人。由于没有将受害人和非受害人予以区分,将使特殊防卫适用的范围过于宽泛,从而造成对不法侵害人应有合法权益保护的漠视。
  法律应是理性且公正的,任何人的合法权益都应当受到法律的保护,我们在强化保护防卫人的合法权益时,决不可致不法侵害人应有的合法权益于不顾;否则法律将失去其应有的客观性和公正性,也将会失去其存在的基础。需要强调的是,受害人反击暴力犯罪侵害的特殊防卫权是国家赋予公民一般防卫权的派生性权利,是特殊条件下的救济措施。孟德斯鸠说过,在公民与公民之间,自卫是不需要攻击的。只有在紧急情况下,如果等待法律的救助,就难免丧失生命,他们才可以行使这种带有攻击性的自卫权利。所以应以一种客观而理性的思维,站在公正的立场,将现有特殊防卫规定中“防卫他人”归入一般防卫而遵循一般防卫的规定,而将特殊防卫严格限定在“自我防卫”的范围之内。这样,既兼顾了刑法的社会保护机能和人权保障机能,也不会挫伤公民见义勇为的正义感和违法犯罪行为作斗争的积极性。相应地,《刑法》第20条第3款可表述为:对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取自卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。


汤旺河区人民法院 褚静

最高人民法院关于发回重审后原审时未上诉一方当事人提出上诉应否交纳案件受理费问题的批复

最高人民法院


最高人民法院关于发回重审后原审时未上诉一方当事人提出上诉应否交纳案件受理费问题的批复

1998年4月23日,最高人民法院


安徽省高级人民法院:
你院皖高法〔1998〕82号《关于发回重审后原审时未上诉一方当事人提出上诉应否交纳案件受理费的请示报告》收悉,经研究,答复如下:
《人民法院诉讼收费办法》第十七条规定:“第二审人民法院发回重审的案件,预交的上诉案件受理费不予退还;重审后又上诉的,不再预交案件受理费。”这里所指重审后又上诉的,是指原审时提出上诉的一方当事人重审后又上诉的,不包括原审时未上诉而重审后提出上诉的当事人。按照《人民法院诉讼收费办法》第十三条第二款的有关规定,“上诉案件的诉讼费用,由上诉人向人民法院提交上诉状时预交。双方当事人都提出上诉的,由上诉的双方当事人分别预交。”原审时,提出上诉的当事人已经预交了上诉案件受理费,第二审人民法院发回重审时并未退还,所以重审后又提出上诉时,应不再预交;而原审时未提出上诉的当事人,重审后提出上诉,是该当事人第一次行使上诉权,则应当按有关规定预交上诉案件的诉讼费用。
此复


辽宁省旅游管理条例(已废止)

辽宁省人大常委会


辽宁省旅游管理条例
辽宁省人大常委会


(1997年11月29日辽宁省第八届人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过 1998年1月1日起施行)^

第一章 总 则
第一条 为加强旅游管理,合理开发利用和保护旅游资源,建立良好的旅游市场秩序,维护旅游者和旅游经营者的合法权益,促进旅游业发展,根据国家有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本条例所称旅游业,是指利用旅游资源和设施,为旅游者提供游览、住宿、餐饮、交通、购物、文化娱乐等综合性服务的行业。
第三条 发展旅游业应当坚持多种经济成分共同发展,谁投资谁受益;实行社会效益、经济效益和环境效益相统一,积极创建文明旅游景区,充分发挥旅游业在社会主义物质文明和精神文明建设中的作用。
第四条 各级人民政府应当把旅游业纳入国民经济和社会发展计划,加强旅游基础设施建设,改善旅游环境,鼓励和支持旅游业发展。
第五条 旅游业实行统一领导,分级管理的原则。各级人民政府旅游行政管理部门是旅游业的主管部门,依照法定职责对本行政区域内的旅游业实行行业管理。
计划、建设、工商、环保、林业、公安、交通、文化、卫生、民族、宗教事务等有关部门按照各自职责,共同做好旅游业管理工作。
第六条 本省行政区域内的旅游行政管理部门、旅游经营者和旅游者,均应遵守本条例。
第七条 对发展旅游业作出突出贡献的单位和个人,由县级以上人民政府或旅游行政管理部门给予表彰和奖励。

第二章 旅游资源管理
第八条 本条例所称旅游资源,是指可以为发展旅游业开发利用,并能产生经济效益和社会效益的自然景观和人文景观。
第九条 旅游资源的开发,坚持利用与保护相结合的原则。
禁止任何单位和个人破坏旅游资源。
第十条 旅游行政管理部门会同有关部门研究制定旅游业发展总体规划,经计划部门综合平衡后,纳入当地国民经济和社会发展规划;做好旅游资源的普查、开发、利用和保护工作。
第十一条 新建、改建、扩建旅游景区、景点项目,应当符合旅游业发展总体规划和旅游资源开发规划,按照国家和省的有关规定审批立项。
新建、改建、扩建旅游景区、景点项目,应当充分论证,合理布局,避免盲目、重复建设。不得破坏自然景观、人文景观和历史文化遗产。禁止兴建宣扬封建迷信和有害人们身心健康的旅游景点。
第十二条 新建国家旅游度假区,由省人民政府报国务院批准。新建省旅游度假区,由所在地的市人民政府报省旅游行政管理部门审核,省人民政府批准。

第三章 旅游经营管理
第十三条 旅游经营者的经营自主权受法律保护。任何单位和个人不得侵犯。
第十四条 从事旅游经营活动的单位和个人,必须遵守有关法律、法规和规章,恪守职业道德,诚实守信,为旅游者提供优质服务。
第十五条 旅游经营者必须公开服务项目和服务收费标准,实行明码标价;不得擅自提高属于政府价格管理部门制定的收费标准及与旅游者约定的收费标准;不得欺诈、勒索旅游者;不得强迫旅游者接受收费性服务项目。
第十六条 开办旅行社实行经营许可证制度。
开办旅行社,应当按照规定程序向旅游行政管理部门提出申请,经审核合格,领取《旅行社业务经营许可证》后,依法办理工商注册手续,领取营业执照,方可开业。
旅行社必须按照《旅行社业务经营许可证》和营业执照核定的业务范围和质量标准经营。
对旅行社实行年检制度。
《旅行社业务经营许可证》不得涂改、伪造、出让或转让。
第十七条 未经国家旅游行政管理部门批准,任何单位或个人不得擅自经营公民自费出国旅游业务和边境旅游业务。
第十八条 对旅行社实行质量保证金制度。旅行社质量保证金的征收、管理按照国家有关规定执行。任何单位和个人不得挪用质量保证金。
第十九条 从事导游业务人员,必须参加国家统一组织的导游资格考试,并取得旅游行政管理部门颁发的《导游证》。

旅行社不得招用未取得《导游证》的人员从事导游业务。
第二十条 新建涉外旅游饭店项目,应当征得旅游行政管理部门同意并按照国家和省的有关规定审批立项。
第二十一条 对旅游涉外饭店实行涉外营业许可证制度。
旅游饭店从事涉外经营,须经市旅游行政管理部门批准,领取《旅游饭店涉外营业许可证》。
第二十二条 对旅游涉外饭店实行星级评定制度。星级饭店的评定按照国家有关规定办理。
星级饭店必须按照星级标准提供服务。
未评定星级的饭店,不得使用星级称谓进行广告宣传和招徕游客。
第二十三条 对旅游餐馆、商店、游乐场所、旅游汽车公司、游船公司等实行旅游业务资质审查制度。
旅游业务资质审查,由市旅游行政管理部门组织实施,并将审查结果报省旅游行政管理部门备案。
旅行社应当安排由其接待的境外旅游团队到资质审查合格的单位就餐、购物、游乐、租用车船。
第二十四条 旅游行政管理部门应当定期对取得经营旅游业务资格的单位进行检查,经检查不合格的,取消其资格。
第二十五条 对旅游景区实行定级制度。省旅游行政管理部门应当会同有关部门根据景观内容、接待规模、服务质量、管理水平、治安及卫生状况和观赏、文化、科学价值等方面的条件对旅游景区、景点评定等级,并向社会公告。
旅游景区分级标准与评定办法,由省旅游行政管理部门会同有关部门另行制定,报省政府批准后实施。

第四章 旅游者的权利和义务
第二十六条 旅游者的合法权益受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。
第二十七条 旅游者享有其人格尊严、宗教信仰和民族风俗习惯受到尊重的权利。
第二十八条 旅游者享有知悉旅游服务真实情况的权利,有权要求旅游经营者如实提供服务的内容、档次、费用等情况。
第二十九条 旅游者享有自主选择旅游服务的权利,有权拒绝旅游经营者的强制交易行为。
第三十条 旅游者人身、财产受到损害或者旅游经营者未向其提供标准服务的,依法享有以下权利:
(一)向旅游经营者要求赔偿或者补偿;
(二)向旅游经营者所在地或者损害行为发生地的旅游行政管理部门或者有关部门和组织投诉;
(三)向人民法院起诉。
第三十一条 旅游者应当遵守国家法律、法规和社会公德,尊重当地民族风俗习惯和宗教信仰。
第三十二条 旅游者在旅游活动中,应当保护旅游资源,爱护旅游设施,自觉遵守旅游秩序和旅游景区、景点的安全规定和卫生规定。

第五章 旅游保障
第三十三条 旅游行政管理部门及有关部门应当加强对旅游待业的管理和监督检查。监督检查人员在执行职务时,应当出示合法证件,忠于职守,尽职尽责,秉公执法,并为旅游经营者保守商业秘密。
第三十四条 旅游行政管理部门和旅游经营单位应当加强对旅游从业人员的业务培训和职业道德教育。未经培训或者培训不合格的,不得上岗从业。
旅游从业人员必须遵守职业道德,不得损害国家利益、集体利益和旅游者利益。
第三十五条 旅游经营者必须执行国家有关旅游安全管理规定,建立健全旅游安全管理制度,完善旅游安全设施,保障旅游者人身、财产安全。
旅游行政管理部门应当会同公安等有关部门对旅游安全设施进行检查,加强安全管理。安全设施不合格的不得营业。
第三十六条 旅游景区管理机构应当为旅游者提供险情信息。
旅行社应当按照有关规定为旅游者办理旅游人身、财产意外伤害保险。
第三十七条 对旅游安全事故,旅游行政管理部门应当协助有关部门和单位依法处理。
第三十八条 旅游行政管理部门应当建立健全旅游投诉制度。对旅游者的投诉,受理部门应及时查明事实,按国家和省的有关规定处理。

第六章 法律责任
第三十九条 对违反本条例行为的处罚,法律、法规另有规定的,按规定处罚。
第四十条 兴建宣扬封建迷信或有害人们身心健康的旅游景点,由旅游行政管理部门或有关行政管理部门报本级人民政府批准,责令限期关闭、拆除或改作他用。
第四十一条 对拒绝或妨碍旅游行政管理部门有有关部门监督检查,弄虚作假、欺骗检查人员的旅游经营者或从业人员,由旅游行政管理部门或有关部门给予警告,经教育不改的,处以200元以上1000元以下罚款。
第四十二条 涂改、伪造、出让或转让《旅行社业务经营许可证》的,由旅游行政管理部门处以1000元以上2万元以下罚款。
第四十三条 非星级饭店使用“星级”或“相当于星级”称谓的,由旅游行政管理部门给予警告,在限期内不予改正的,处以1000元以上5000元以下罚款和必要的行政处罚。
第四十四条 非涉外旅游接待单位接待境外旅游者的,由旅游行政管理部门没收违法所得,可并处违法所得1倍以上3倍以下罚款。
第四十五条 旅行社聘用未取得《导游证》的人员从事导游业务,由市以上旅游行政管理部门对旅行社给予警告;情节严重的,处以1000元以上5000元以下罚款。
对严重违反规定的导游员收回《导游证》。
第四十六条 旅游经营者违反规定,造成旅游者财产损失或人身伤亡,应依法给予经济赔偿。有下列情形之一的,由旅游行政管理部门给予警告,在限期内不予改正的,处以1000元以上1万以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)旅游安全管理工作混乱,安全制度和措施不落实,造成后果的;
(二)不为旅游者办理人身意外伤害保险的;
(三)弄虚作假,隐瞒事故真相的;
(四)在旅游途中发现险情不采取保护措施,导致事故发生的;
(五)事故发生后,不采取有力救护措施,造成严重后果的。
第四十七条 挪用旅行社质量保证金的,由上级旅游行政管理部门责令退回,造成的损失由挪用者承担。挪用质量保证金构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十八条 旅游行政管理部门工作人员玩忽职守、滥用职权、假公济私、徇私舞弊的,由所在单位或上级主管部门给予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附 则
第四十九条 本条例自1998年1月1日施行。



1997年11月29日