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工程索赔诉讼要点之诉讼请求/于长义

时间:2024-06-17 11:34:37 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9052
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利息问题
一、合同约定不同决定不同诉求。
1、如果在工程合同中约定了过期付款违约金数额,则诉讼请求应表述为:请判令被告支付工程欠款本金 元及违约金 元,共计 元。如果违约金约定的低,则按照实际损失确定违约损失。如果约定的违约金高于实际损失,作为原告方应直接按照损失数额请求。但诉讼中,如果约定的违约金过高,对方一般会请求降低。对方请求降低时,按照操作惯例,一般会以同期银行贷款利率的130%确定违约损失;如果对方没有在一审中请求降低,则法院不能依照职权主动降低违约金数额。
2、如果合同中直接约定过期付款利息,则一般应表述为:请判令被告支付工程欠款本金 元及利息损失 元(利息损失按照约定利率 自 年 月 日起以欠款额为基数计算)。
3、如果在工程合同中没有约定过期付款违约金数额也没有约定过期付款利息,而是仅仅约定了付款日,一般应表述为:请判令被告支付工程欠款本金 元及过期付款违约金 元(违约金按照同期银行贷款利率自 年月日起以欠款额为基数计算),共计 元。由于此时合同未约定违约损失的计算方法,也为直接约定按照利息计算,所以此时的诉讼请求不能想当然的要求“支付工程欠款利息”。在合同未约定过期付款按照利息计算的情况下,直接要求支付利息不会得到法院的支持。但在示范文本中,如果通用条款已经做了约定,则另当别论。
4、如果合同中既约定了过期付款违约金也约定了过期付款利息,则应选择数额高者起诉。实践中,为保险起见,不乏将违约金和利息同时起诉的情况。但笔者认为,此举除了增加诉讼费和律师费外,并非明智之举,是不自信不明白的表现。
总之,违约金或利息的违约损失如何诉求取决于合同的约定,诉讼前应注意查看合同约定。
二、过期付款利率。
过期付款利息按照何种标准计算呢?根据人民银行规定和最高院司法解释,笔者认为:
1、有约定利率的,按照约定利率的130—150%计算过期付款利息;改变用途的按照约定利率的150—200%计算过期付款利息。
2、没有约定利率的,按照同期银行贷款基准利率的130—150%计算过期付款利息;改变用途的按照150—200%计算过期付款利息。
三、垫付款利息和工程款利息
司法解释规定,对于垫付款有利息约定的支付利息,但约定的利息不得超过同期同类贷款利率。没有利息约定的视为无息垫付,按照工程欠款处理。
对于工程欠款,当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;约定了支付利息但没有约定利息标准的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息;利息从应付工程价款之日计付。但需要明确的是,无论按照何种标准支付利息,合同中必须有“应当支付利息”的明示性约定,没有“支付利息”约定的不得要求支付利息,而只能要求支付违约金,违约金可按照中国人民银行规定的过期贷款利息计算,即按照贷款利息的130-150%计算。
概括起来,在垫付款利息请求中,利息不得超过一倍贷款利息;工程欠款利息,最高约定不得超过四倍贷款利息;未约定利息和违约金标准的,可按照一倍贷款利息的130%—150%计算;合同约定违约金的,一般不超过贷款利息损失的130%—150%。 因此,垫付款和工程欠款均应明确约定利息及标准:在垫付款时最高可约定一倍贷款利息;在工程欠款时最高可约定四倍贷款利息。

连带责任问题
工程索赔案件中的连带责任情形一般有:挂靠、转包、分包、实际施工人诉讼等。
挂靠。挂靠是指没有资质或低级资质的施工人利用被挂靠单位的合格资质,与发包方或总包方签订合同,被挂靠单位仅收取挂靠管理费,由挂靠单位实际施工的行为。司法解释明确规定采用挂靠形式签订的施工合同无效,挂靠人与被挂靠人承担连带责任。那么谁承担直接责任,谁承担连带责任?笔者认为,根据合同相对性原则,应由被挂靠单位作为合同相对方承担直接责任,挂靠单位作为实际施工人承担连带责任。
转包。转包是指承包人签订合同后,未经发包人同意,将合同内容全部由第三方履行,承包人收取管理费(有的不收取管理费)而不履行施工义务的行为。笔者认为,如果转包经过了发包人的同意,则可理解为合同的概括转让,转包人不再是合同相对人。在转包关系中,转包人和被转包人应对发包人损失承担连带责任,转包人承担直接责任,被转包人承担连带责任。
分包。分包是指承包人将承包工作部分再分包给他人施工的行为,有合法分包和违法分包之分。但无论是否合法分包,承包人和分包人均应对发包人承担连带赔偿责任,承包人为直接责任,分包人为连带责任。
实际施工人。实际施工人应具备合同无效和全面替代两个基本要点。实际施工人可以起诉转包人、违法分包人、总包人和发包人,要求其承担连带付款责任。笔者以为,根据合同相对性原则,实际施工人合同相对方应承担直接付款责任,发包人根据司法解释应仅在欠付款的范围内承担付款责任。笔者认为,在多层转包、违法分包中,上位的其他转包人、违法分包人、总包人等应参照发包人在欠付款的范围内承担付款责任,此处的其他转包人、违法分包人、总包人等为广义的 “发包人”。
侵权与违约责任竞合问题
在侵权责任和违约责任竞合时只能择一确定诉讼请求,不可既有侵权诉讼又有违约诉讼的情形。在选择违约请求时,一般应按照合同相对性原则起诉合同向对方,或按照法律规定及合同约定(受益第三人可根据合同约定取得诉权)突破合同相对性要求其他责任人承担连带责任;在选择侵权请求时,则可完全突破合同相对性原则,直接以所有侵权人作为诉求对象。
侵权诉求可以突破管辖约定。例如在合同中约定的仲裁条款,在发包人的质量索赔中,可避开仲裁管辖条款,将勘察、设计、承包人等作为侵权人全部诉至法院。此时的管辖法院为被告住所的和侵权行为发生地或侵权结果发生地,而不是合同约定的管辖机构。


(作者:于长义律师 13969082860 中国工程索赔律师网)


劳动部关于印送全国劳动定额标准化技术委员会会议纪要等文件的函

劳动部


劳动部关于印送全国劳动定额标准化技术委员会会议纪要等文件的函

1988年11月17日,劳动部

国家技术监督局:
根据你局关于《批复“全国劳动定额标准化技术委员会组成方案”函》(技监局标发〔88〕134号)。我部于一九八八年十月十四日至十六日在西安市召开了“全国劳动定额标准化技术委员会”第一次会议。现将会议纪要等文件送去,请审批。并请颁发技术委员会和秘书处的印章,以便尽快开展这方面的工作。

附一:全国劳动定额标准化技术委员会会议纪要
全国劳动定额标准化技术委员会第一届委员会第一次会议于一九八八年十月十四日至十六日在陕西省西安市召开。会议由劳动部李伯勇副部长主持,国家技术监督局张宗溪同志到会指导。与会代表经过充分地讨论和协商,就下述问题取得了一致意见。
一、通过了全国劳动定额标准化技术委员会二十二名委员和二名顾问的名单(见附件三)。
二、原则同意《全国劳动定额标准化技术委员会工作章程》的内容。责成秘书处根据大家的意见进行修改。送国家技术监督局批准后,作为本技委会的工作准则。
三、认真讨论了劳动定额标准化体系表。认为该体系表基本反映了劳动定额标准工作范围和主要内容。为各部门、地区技委会确定业务范围和制订工作规划提供了参考依据。经代表提议,在体系表的工作标准中增加了物资和地质两条标准内容。同时,代表们提出,为了使体系表更加完整,可将有关内容作为制订标准的课题进行深入研究。
四、会议原则同意向国家技术监督局报送的制订标准近期计划,并责成秘书处根据各行业提出的制、修订标准的计划。编制出全国劳动定额标准五年工作规划和分年度实施计划。
五、根据工作需要,代表们建议全国劳动定额标准化技术委员会补增全国总工会和机械电子部等单位的人员。
六、明确了劳动定额标准工作的基本方向。大家认为开展新时期劳动定额标准工作的方向是努力实现四个转折,即抓宣传舆论工作,促进思想观念的转变;抓组织人员落实,实现劳动定额四级标准管理;抓劳动定额标准的订、用、管,实现定额工作的标准化;抓培训和学术研究,促进工作方法的转变。代表们纷纷表示会后要认真传达贯彻会议精神,以点带面,总结经验,把这项工作稳步推开。
七、会议认为,劳动定额标准工作是一项科学技术性很强的工作。全国劳动定额标准化技术委员会的成立是定额工作纳入国家标准化科学管理的良好开端,它对加强企业劳动定额标准化管理,提高企业经济效益,深化劳动制度改革具有重要意义。

附二:全国劳动定额标准化技术委员会工作章程

一、总则
(一)为了推动全国劳动定额标准化工作的发展,将劳动定额标准纳入国家标准管理体系,使劳动定额标准工作科学化、标准化、规范化、法制化,提高劳动定额标准水平,以适应我国经济体制改革和现代化建设的需要,经国家技术监督局批准,特成立“全国劳动定额标准化技术委员会”(以下简称定额技委会),并根据《全国专业标准化技术委员会章程》制定本章程。
(二)定额技委会系技术工作组织,在劳动部领导下,国家技术监督局指导下,负责全国劳动定额标准化工作和国际劳动标准组织的国内对口工作。

二、工作任务
(一)在国家有关方针、政策指导下,向国家技术监督局和劳动部提出劳动标准化工作方针、政策和措施建议。
(二)编制劳动定额标准体系表,并在此基础上,提出制订、修订劳动定额标准的长远规划和年度计划的建议。
(三)根据批准的计划组织有关部门进行本专业国家标准和专业标准的制订、修订工作及有关的科学研究工作。
(四)承担审查、鉴定劳动定额标准化科研成果的工作。
(五)负责审核劳动定额国家标准,审查劳动定额专业标准以及复审已发布的劳动定额标准,提出修订、修改补充、废止或继续执行的意见。
(六)负责审批行业或地方成立的劳动定额标准化技术委员会分会并进行业务指导。
(七)负责本专业国家标准和专业标准的宣传贯彻、解释工作,收集对标准的反馈意见。
(八)承担国际劳动标准组织的国内对口技术工作。

三、组织机构
(一)定额技委会由委员三十人组成。设主任委员一人,副主任委员一至五人,秘书长一人,顾问若干人。由劳动部会同国务院有关部门商定,从各部门和地方劳动部门、高等院校、科研单位中选聘,报国家技术监督局核发聘书。委员任期三年,如工作需要,可连聘连任。
(二)定额技委会的日常工作机构是秘书处。秘书处在秘书长领导下工作,设专职工作人员三至五人,必要时,可设副秘书长,协助秘书长工作。
(三)定额技委会按行业、地区建立分会。分会的设置、业务范围、办事机构、人员组成等须经本会审批,报劳动部和国家技术监督局备案。分会委员由本会核发聘书。

分会的工作任务是:
1.组织制订、修订、复查本行业专业标准或本地区标准。
2.负责劳动定额标准的宣传、贯彻、解释和信息反馈等工作。
3.进行劳动定额标准化理论、方法和手段的研究,并向本会推荐本行业、本地区的研究成果。
4.负责搜集、总结、交流有关资料,促进劳动定额标准工作水平的提高。
本会及其分会根据工作需要均可设立临时性标准工作组。实施制订、修订标准的任务。标准工作组任务完成后,即行解散。

四、工作程序
(一)技术委员会根据国家技术监督局和有关部门编制计划的要求,提出标准制、修订计划和现行标准复审计划的建议,国家标准计划报国家技术监督局和有关部门。
(二)技术委员会根据国家技术监督局和有关部门下达的标准化工作计划,组织计划的实施,指导和督促各分技术委员会或负责起草单位的制、修订标准工作。
(三)分技术委员会或负责起草单位在调查研究和试验验证的基础上提出标准草案征求意见稿(包括附件)。分送技术委员会委员(必要时可分送其他单位和个人)广泛征求意见。征求意见期限一般为二至三个月。必要时可召开会议讨论。经过对所提意见综合分析,并对标准草案修改后,提出标准送审稿,报送技术委员会秘书处。
(四)技术委员会秘书处接到标准草案送审稿后。正式提交技术委员会全体委员进行审查。可以采取函审,也可以采用会审。审查标准时,原则上应协商一致,如需表决,必须有全体委员四分之三以上的委员同意。对有分歧意见的标准或条款,须附有不同观点的评论资料。审查标准草案的投票情况,应有书面材料。
(五)技术委员会审查通过的标准,由分技术委员会、负责起草单位根据审查意见和对报批稿的要求,整理提出标准草案报批稿及其附件。
(六)标准报批稿经秘书处复核后送主任委员和副主任委员审核:
1.标准报批稿内容是否符合国家有关技术政策及审查结论;
2.标准报批稿采用国际标准或国外先进标准结论的正确性;
3.标准报批稿及其附件编写质量及其完整性;
4.贯彻措施建议。
标准报批稿由主任委员审核定稿并签字后,国家标准报国家技术监督局审批发布;专业标准技术委员会审查,由劳动部与有关部门发布。
(七)技术委员会会议一般每年召开一次。提前一个月通知会议日期和地点(可与标准审查会结合进行);检查计划执行情况,研究布置下一年度的工作计划。会后写出书面材料报国家技术监督局和有关部门。
(八)技术委员会平时工作联系以通讯为主,由秘书处与委员直接联系。

五、经 费
(一)本会经费来源:
1.国家技术监督局和有关部门对劳动定额标准化工作的补助费;
2.本会开展活动的业务收入;
3.其他收入。
(二)分会经费来源
1.行业主管部门或地方给予的标准化工作经费和科研经费;
2.分会开展活动的收入;
3.其他收入。
(三)技术委员会的经费主要用于:
1.技术委员会会议等活动经费;
2.资料费;
3.对标准制、修订项目的补助费;
4.审稿、编写标准和编译标准的报酬费;
5.秘书处为完成技术委员会交办的工作所需的费用。
(四)秘书处应建立银行帐号指派人员管理技术委员会的经费。经费使用方案经技术委员会审定后,由秘书处具体执行。秘书处应每年向国家技术监督局和技术委员会提出经费收、支情况报告。

六、附 则
(一)本章程未尽事宜按国家技术监督局有关规定办理。
(二)本章程由本技术委员会负责解释。

附三:全国劳动定额标准化技术委员会名单
主 任:李伯勇 劳动部副部长
副主任:倪松新 劳动部劳动力管理和就业
司副司长
张用刚 体改委企业体制司副司长
李春田 国家技术监督局标准化研
究所高级工程师
孙 桢 劳动部劳动科学研究所所

顾 问:悦光昭 劳动部特邀顾问、研究员
戴荷生 国家技术监督局总工程师
秘书长:任泽民 劳动部劳动力管理和就业
司处长
委 员:王宝金 机电部管理科学研究所高
级经济师
马桂芝 建设部标准定额研究所工
程师
刘 忱 能源部人事劳动司副司长
金 锋 北京市劳动局企业管理处
处长
李铁城 中国企业管理培训中心教

孙义敏 北京机械工业管理学院副
教授
国伟超 劳动部科技办公室负责人
许吉祥 纺织部生产司劳动处副处

唐■昌 轻工部经济调节司高级经
济师
董 靖 上海工业大学教授
翟宗周 铁道部劳动人事局定额处
代处长
刘杰三 劳动部工资司副司长
党晓捷 劳动部劳动科学研究所劳
动力研究室副主任
刘尊三 化工部劳资司司长
胡守文 冶金部人事司副司长
林生茂 航空航天工业部劳资司高
级工程师


陕西省强制戒毒条例

陕西省人大常委会


陕西省强制戒毒条例
陕西省人大常委会


(1994年11月5日陕西省第八届人民代表大会常务委员会第九次会议通过 1994年11月5日公布施行)


第一条 为了禁止吸食、注射毒品,挽救吸食、注射毒品成瘾人员,维护社会治安秩序,根据全国人民代表大会常务委员会《关于禁毒的决定》等法律、法规的有关规定,结合本省实际,制定本条例。
第二条 凡是本省行政区域内吸食、注射鸦片、海洛因、吗啡、大麻、可卡因及国务院规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品成瘾的人员,必须依照本条例规定,接受强制戒毒。
第三条 强制戒毒是对吸食、注射毒品的人员在戒毒所集中进行法律、道德教育和医疗的行政强制措施。
强制戒毒工作实行治疗和教育相结合的方针。被强制戒毒人员依照法律享有的合法权益,在强制戒毒期间应当受到保护。

第四条 县级以上人民政府根据当地戒毒工作的需要,可以批准设立戒毒所,所需人员和经费,由批准设立戒毒所的人民政府统筹解决。
第五条 戒毒所由公安机关主管,卫生、民政部门按职责分工参与管理。
公安机关负责戒毒所的组建、管理和被强制戒毒人员的收容管教工作。
卫生部门应向戒毒所派驻医护人员,负责被强制戒毒人员的体检、治疗以及戒毒药品的申报和供应工作。
民政部门负责遣送解除强制戒毒后自返确有因难的自流人员。
第六条 吸食、注射毒品成瘾人员,有条件在家庭监督下戒毒的,公安机关可以发给《限制戒毒通知书》,通知本人和家庭限期三个月之内戒除毒瘾,逾期未能戒除毒瘾的,实行强制戒毒。
第七条 对吸食、注射毒品成瘾的人员实行强制戒毒的,由县级以上公安机关审批决定。
执行强制戒毒决定时,应当将《强制戒毒决定书》送达被强制戒毒人员本人,并通知其家属、所在单位或户口所在地公安派出所。
第八条 有下列情形之一的,应当通知其家属、监护人或者本人所在单位、居(村)民委员会监督戒毒:
(一)不满十四周岁的;
(二)患有急性传染病或者其他严重疾病的;
(三)孕妇或者哺乳自己不满一周岁婴儿的;
(四)超过六十周岁的;
(五)其他不适宜在戒毒所强制戒毒的。
第九条 强制戒毒期限为三个月。强制戒毒期限从入所之日起计算。强制戒毒期满经戒毒所主管医生鉴定确认已戒除毒瘾的,由戒毒所报原批准强制戒毒的公安机关批准后,办理出所手续,并发给《解除强制戒毒决定书》。
强制戒毒期满仍未戒除毒瘾的,可视情节由戒毒所提出意见延长戒毒期限,报原批准的公安机关审批,延长期限最长不得超过三个月。
第十条 戒毒所应当建立管理制度,加强保护措施,防止伤亡和其他意外事故的发生。
对女性被强制戒毒人员应当单独编队,由女管教人员管理。
第十一条 被强制戒毒人员必须遵守戒毒所的各项规章制度,服从管理,接受教育,配合治疗。对拒绝接受治疗,不服从管教,违反管理制度造成自伤、自残以及危害他人安全的,其后果自负。
第十二条 被强制戒毒人员在戒毒所戒毒期间的生活费、医疗费由本人自理。
第十三条 戒毒所允许被强制戒毒人员的亲属探访。探访人员应遵守探访制度。
第十四条 被强制戒毒人员在强制戒毒期间,遇有家属病危或死亡及其他正当理由必须离所的,由其亲属或所在单位担保,经所长批准可以离所。离所期限不得超过三日。
第十五条 被强制戒毒人员在强制戒毒期间,因毒瘾发作引起并发性疾病,应当及时进行治疗,并通知其家属或所在单位参加护理。经治疗无效死亡的,由县级以上公安机关的法医作出鉴定,经同级人民检察院检验后,通知死者家属在七日之内认领尸体。拒不认领,逾期不领或无人认

领尸体的,由原批准强制戒毒的公安机关予以处理。
第十六条 戒毒所的工作人员必须秉公执法,忠于职守,文明管教,禁止徇私枉法、索贿受贿、打骂、体罚、虐待或侮辱被强制戒毒人员。
第十七条 戒毒所对被强制戒毒人员入所时携带的物品,应检查登记,违禁物品予以没收,其它物品应妥善保管,被强制戒毒人员离所时交还本人。
第十八条 违反本条例规定,有下列情形之一的,由有关单位给予行政处分;构成违反治安管理行为的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》给予行政处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任:
(一)拒绝、阻挠强制戒毒的;
(二)为被强制戒毒人员提供毒品、吸毒用具或其他违禁品的;
(三)违反本条例第十六条规定的。
第十九条 被强制戒毒人员对强制戒毒决定不服的,可依照行政复议条例的规定向上一级公安机关申请复议或者向人民法院起诉。复议、起诉期间,除法律、行政法规另有规定的外,具体行政行为不停止执行。
第二十条 条例应用中的具体问题由省公安厅负责解释。
第二十一条 本条例自公布之日起施行。



1994年11月5日