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新刑法罪名类型之分析
作者：桂亚胜 华东政法学院98级刑法专业研究生

　　罪名是犯罪的名称，是对具体犯罪本质或主要特征的高度概括。确立罪名，不仅仅是一个形式上的问题，也在一定程度上反映着刑法理论研究的严肃性和科学性。①事实上，97年修订后的刑法在内容上较79年刑法大为扩充，尤其是在刑法分则部分更是如此。相应地，刑法的罪名也大副度增加。在此情况下，罪名的研究有必要进一步深入。
长期以来，刑法理论界一直呼吁罪名的立法化，但在刑法修订过程当中，立法机关仍然未采纳此建议。确立罪名的工作自然而然地再一次交给了司法机关。最高人民法院1997年12月9日的司法解释将97年刑法的罪名确定为413个。那么，这413个罪名与修订前刑法的相关罪名有何联系与区别呢？这不仅仅是纯粹的刑法理论问题，而是直接与刑法司法实践紧密相关。例如，同样一个罪名，在97年刑法与79年刑法中，其内容是否一致，新刑法新增罪名是否有溯及力以及“口袋罪”分解以后所产生的罪名是否有溯及力的问题等等。据此，本文将就新刑法中的罪名作一番粗浅的类型分析，以期抛砖引玉。

一、 罪名的第一层次分类：传统罪名与新罪名

这是根据两部刑法典（即79年刑法与97年刑法）之间的比较所作的第一层次的分类，也是新刑法罪名的基础性分类。所谓传统罪名是指79年刑法与97年刑法都确立的罪名，如盗窃罪、诈骗罪、故意杀人罪、强奸罪等等。所谓新罪名是指在79年刑法中没有确立，但在97年刑法中予以确立的罪名。如97年刑法中的暴力危及飞行安全罪、工程重大安全事故罪、公司、企业人员受贿罪、合同诈骗罪、重大环境污染事故罪等等，这些都是79年刑法所没有的罪名，故称之为新罪名。

二、罪名的第二层次分类

（一）、第二层次分类之一：对传统罪名的分类 虽然传统罪名是指前后两部刑法都规定的罪名，但根据其所涵盖的内容，可以把传统罪名分为以下三种：
1、完全保留的传统罪名：即罪名本身及其所概括的具体犯罪的本质特征均未发生任何的变化。如故意杀人罪，79年刑法第132条与97年刑法第232条都确立了此罪名，且二者所反映的内容及其本质特征完全一致。同样的罪名还有如放火罪（79年刑法第105条、97年刑法第114条）、故意伤害罪（79年刑法第134条、 97年刑法第234条）、强奸罪（79年刑法第139条第1款、 97年刑法第236条第1款）、重婚罪（79年刑法第180条、 97年刑法第258条）、盗窃罪（79年刑法第151条 、97年刑法第264条）聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪（79年刑法第159条、 97年刑法第291条）等等。
2、修正的传统罪名：即罪名有所变化，但其所反映的具体犯罪的实质内容未发生变化。如97年刑法第233条的过失致人死亡罪与79年刑法第133条的过失杀人罪，其罪名虽殊，但其实质内容是一致的。“过失杀人”中的“杀人”两字隐含着故意的心理态度，不能确切地反映本罪的主观特征，容易引起误解。而“过失致人死亡”则较好地解决了这一矛盾，因而也更科学、更准确。
3、非完全保留的传统罪名：即97年刑法与79年刑法所规定的罪名虽然一致或者基本一致，但其实质内容发生重大变化。这里存在四种情况：

第一、主体的变化。如79年刑法第158条与97年刑法第290条都是聚众扰乱社会秩序罪，但前者较后者的主体为窄。前者仅限于“首要分子”，而后者则不仅包括“首要分子”，还包括“其他积极参加的”。又如79年刑法第147条与97年刑法第251条都有侵犯少数民族风俗习惯罪的规定，但前者较后者的主体为宽。前者是“国家工作人员”，而后者是“国家机关工作人员。

第二、对象的变化。如97年刑法第276条的破坏生产经营罪与79年刑法第125条的破坏集体生产罪，应该说这二者的罪名基本是一致的，而事实上前者也正是根据后者发展而来。但二者在对象上明显有别，后者仅限于集体生产，而前者则不限于此。

第三、行为方式的变化。97年刑法第110条与79年刑法第97条都是间谍罪，然而在79年刑法中“为敌人指示轰击目标的”是反革命破坏罪的客观行为之一，不是间谍罪的内容，而97年刑法中取消了反革命破坏罪，“为敌人指示轰击目标的”则成为间谍罪的客观行为之一 。

第四、多个因素的变化。即主体、对象或行为方式有多项发生变化。如97年刑法第279年刑法条与79年刑法第157条都是妨害公务罪，但二者在对象及行为方式上有所不同。79年刑法中规定的对象是“国家机关工作人员”，行为方式是“暴力、威胁方法”；而在97年刑法中规定的对象是“国家机关工作人员、人大代表、红十字工作人员”，且行为方式不限于“暴力、威胁”（指故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全任务，造成严重后果的情况）。 需要指出的是，这里我们所说的罪名有关内容的变化，并不包括法定刑的变化。

（二） 、第二层次分类之二，新罪名的分类（按渊源分类） 新罪名按其产生的渊源，可以分为以下三种：
1、根据有关的补充规定、决定 而产生：97年刑法有很多这样的罪名，例如第三章第一节生产、销售伪劣商品罪中的新罪名，都来源于1993年《全国人大常委会关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》。第四节破坏金融管理秩序罪中的新罪名来源于1995年《全国人大常委会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》。第六章妨害社会管理秩序罪一章中有关毒品犯罪的罪名基本上都源于1990年《全国人大常委会关于禁毒的决定》
2、根据其他经济、民事、行政法律、法规中有关刑事罚则（即附属刑法）而产生：如97年刑法第222条虚假广告罪，来源于《中华人民共和国广告法》第37条虚假广告“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定。又如330条妨害传染病防治罪，源于《中华人民共和国传染病防治法》第37条“……比照刑法（指79年刑法）第178条规定追究刑事责任。”
3、根据客观形势的发展而产生：由于社会政治、经济的发展，原来一些没有社会危害性或社会危害性不大的行为，已变成具有严重社会危害性的行为，新刑法将其规定为犯罪，②从而确立了新的罪名。如223条串通投标罪、365条组织进行淫秽表演罪以及计算机犯罪、证券犯罪等等，这些罪名也都是下文所说的实质意义上的纯正新罪名。

（三〕 、第二层次分类之三：新罪名的分类（按其所产生的方法分类）

新罪名按其所产生的方法可以作如下分类：

1、分解的新罪名：有两种情况，

其一，原有的罪名被分解成数个新罪名，被分解的罪名本身已不存在。如79年刑法的投机倒把罪，现已分解为非法经营罪、倒卖文物罪、非法转让、倒卖土地使用权罪等新罪名，而投机倒把罪本身已不存在。又如流氓罪，现被分解为强制猥亵、侮辱妇女罪（第237条第1款）、聚众斗殴罪（第292条）、寻衅滋事罪（第293条）、聚众淫乱罪（第301条）四个罪名,而流氓罪本身已不存在。

其二、原有的罪名被分解成数个罪名，被分解的罪名本身依然存在。如79年刑法的玩忽职守罪，现被分解成国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪（第406条）、环境监管失职罪（第408条）、商检失职罪（第412条第2款）、动植物检疫失职罪（第413条第2款）等罪名，但玩忽职守罪本身还是存在的（第397条）。同样的情况还有诈骗罪、重大责任事故罪等等。
需要指出的是，79年刑法的玩忽职守罪由于规定的过于笼统而被认为是三大“口袋罪”之一，99确立了罪刑法定的原则，客观上要求刑法条文，尤其是刑法分则条文要具体明确，分解玩忽职守罪也就顺理成章。但是，玩忽职守罪被分解以后，在97年刑法第397条仍然保留了玩忽职守罪的罪名，而更为遗憾的是，所保留的玩忽职守罪依然是个“口袋罪”，这不能不使人对该罪分解以后的效果产生疑问。


2、扩展的新罪名：即原有的刑法规范对此类行为有规定，但97年刑法为其确立了新的罪名，并在内容上有所扩充。如第191条的洗钱罪。早在1990年全国人大常委会《关于禁毒的决定》的第四条就有关于掩饰、隐瞒毒品犯罪所得财物的非法性质及其来源的规定，修订后的刑法将其规定为洗钱罪，并且其掩饰、隐瞒的对象已经不限于毒品犯罪，而是扩展到走私犯罪和黑社会性质的组织犯罪。

3、聚合的新罪名：即在过去可以按刑法总则有关规定处理的行为，97年刑法将其聚合成一个新的罪名。如第107条资助危害国家安全犯罪活动罪，该条规定：“境内外机构、组织或者个人资助境内组织或者个人实施本章第102条、第103条、第104条、第105条规定之罪（即背叛国家罪、分裂国家罪、煽动分裂国家罪、武装叛乱罪、颠覆国家政权罪、煽动颠覆国家政权罪??笔者注）的”，构成资助危害国家安全犯罪活动罪，本罪来源于1993年的《中华人民共和国国家安全法》第23条。其实，刑法没有必要作此规定，更无必要单独规定一个新罪名，因为根据我国刑法总则的规定，上述行为完全符合共同犯罪的特征，完全可以按背叛国家罪、分裂国家罪、煽动分裂国家罪等犯罪的共犯来处理，根本不需要另设一个罪名。实际上，在97年刑法中类似的情况都未另设一个罪名，如156条的与走私通谋而提供便利的，还是根据共同犯罪的原理而按走私罪的共犯论处。

4、虚置的新罪名：即在97年刑法刑法中虽然确立了某个新罪名，但该罪名缺乏相应的法定刑，从而使其成为虚置状态。这是指第155条第（3）项的走私固体废物罪。在97年的刑法中，走私固体废物罪是与间接走私并列的一种行为，最高人民法院的司法解释将其确立了一个新罪名。按照刑法第155条的规定，走私固体废物的，依照走私罪一节的有关规定处罚。但是由于固体废物不是毒品、武器弹药、珍贵动物、淫秽物品等特定物品，故不能按刑法第151条、第152条规定处罚；同时固体废物没有应缴税额的问题，故不能按刑法第153条走私普通货物、物品罪处罚。以至形成无法对该罪判处刑罚的局面，从而造成该罪名的虚置。

（四）、第二层次分类之四：新罪名的分类（按其内容分类）

首次业主大会会议费用凭啥由开发商埋单

梁仁壮


2008年11月24日北京市建委、 市社会办、 市民政局、市规划委四部门联合制定了《北京市住宅区业主大会和业主委员会指导规则（试行）》（下称《规则》），2008年12月12日该《规则》取得市政府同意并转发（京政办发[2008]54号）。


该规则从业主大会会议的筹备、召开、业主委员会的设立运作等诸多方面做了详细规定，补充了《物业管理条例》中相应规定不完善、缺乏可操作性等不足方面，对指导和规范北京市范围内住宅物业管理、业主大会、业主委员会设立及运行起到重要作用。


但是，《规则》中的一些规定有违背法律层面规范性文件的嫌疑。比如：《规则》第12条第2款规定：筹备召开首次业主大会会议所需费用由开发建设单位承担。


本博主以为，该规定缺乏常理逻辑及相应法律依据。


从常理而言，购房人从开发商处购买物业，双方之间属于房屋买卖合同关系，开发商将符合法律要求的房屋交付业主后，其房屋买卖合同项下的各项义务就已经履行完毕。购房人成为业主后，对于如何在自己物业所属物业区域内有效行使自己在物业管理方面的业主权问题（建筑物区分所有权问题），属于小区内各业主之间以及与相应政府管理部门之间的法律关系，此时和房屋出售方开发商已经没有必然的法律关系，由开发商对已经属于房屋买卖合同之外业主在物业管理方面行使权利需要承担的费用埋单，确实有违公平和常理逻辑。当然，在小区房屋未完全售出之前，对于未出售的房屋而言，开发商就是业主，因此，此时对于整个物业区域而言，开发商既是房屋出售方，同时也是业主之一，而且可能还是占有专用建筑面积最大的业主。但是，这也不应当成为开发商独家承担筹备召开首次业主大会会议所需费用的理由，因为业主大会的筹备、召开是要服务于整个物业区域的，受益人是物业区域内的全体业主，对全体业主均受益的行为，其发生成本由一个业主（开发商）来独自承担，显属不当。有人会说，开发商嘛，有钱，这点费用算几个子。但我们这里要讨论的问题不是能不能付得起的问题，而是该不该付的问题；就如同刑法上强调的不是杀与不杀的问题，而是该杀还是不该杀的问题。


从法律层面规范而言，无论是人大制定的《物权法》中的“业主的建筑物区分所有权”一章中，还是国务院颁布的行政法规《物业管理条例》中，均未对筹备和召开首次业主大会所发生费用的分担问题做出规定。北京市政府作为直辖市政府，根据《立法法》的相关规定，即“省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。地方政府规章可以就下列事项作出规定： (一)为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；　　(二)属于本行政区域的具体行政管理事项”可以依法制定相应规章。但对于筹备和召开首次业主大会所发生费用的分担问题做出规定，既不属于“执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项”，因为相应的法律、行政法规、地方性法规中还没有相应规定，也没有授权地方政府就此事项制定规章；同时，也不属于“本行政区域的具体行政管理事项”，因为物业管理及业主大会召开方面的规定在全国住宅区中都有发生，不专属与北京市区域内的具体行政管理事项。因此，北京市政府的该项规定并没有法律层面的依据。


当然，我们可以理解。在现实生活中，法律归法律，问题归问题，没有法律规定的问题行政机关也还是需要妥善解决，做出一定的权宜之计。鉴于开发商对于一般业主而言算是富人，且有时又是物业区域内的最大业主，因此让开发商来承担筹备和召开首次业主大会所需费用，于情而言也不为过。而且，对于市建委、市规委这样的行政部门，对于房地产开发公司而言，一般对它们都是比较敬重的，毕竟项目的规划审批、商品房预售销售等诸多房地产项目正常运转都离不开这些部门的行政许可。因此，市建委、市规委的文件，开发尚在执行起来应该是不会有问题的，可以解决实际问题。但毕竟“依法治国”是国家的政治主张，以后在条件成熟时这个问题还应当以法律的方式合法解决。

梁仁壮律师博客：http://blog.sina.com.cn/liangrenzhuang