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“民间借贷”定性解析/吴贻伙

时间:2024-07-01 05:17:04 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8565
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  非法集资由于涉及人数众多、牵涉面广,极易引起群体性事件,社会危害极大。司法机关在办理此类案件过程中,对于罪与非罪、此罪与彼罪的认定存疑,特别是对于民间借贷演化成非法集资的出罪和入罪标准问题颇有争议。

  日前,南京大学法学院与安徽省郎溪县检察院共同举办了“非法集资”理论与实务研讨会,对于如何认定非法集资与民间借贷的区别、出借人权利保护等问题进行了研讨,并提出了解决对策。

  认定非法集资需谨慎分析

  非法集资只是一个法律术语,不是刑法的一个罪名,我国刑法规定了非法吸收公众存款罪,欺诈发行股票债券罪,擅自发行股票、公司、企业债券罪,擅自设立金融机构罪,组织领导传销罪,非法经营罪,集资诈骗罪等7个非法集资类的罪名。其中非法吸收公众存款或变相吸收公众存款罪是基础性罪名,集资诈骗罪是加重罪名,另外5个罪名对于非法吸收公众存款罪来说是特殊规定。

  民间借贷,又称民间融资,是相对于正规金融(官方借贷、银行借贷)而言的一种直接融资形式。它是自然人之间、自然人和企业或其他经济组织之间、企业或其他经济组织之间发生的货币或者实物的借贷关系。

  由于民间借贷在一定条件下可能会演变成非法集资,换句话说,非法集资刑事犯罪中许多非法吸收公众存款罪也属于民间借贷,只不过是非法的民间借贷并达到了触犯刑律的程度,以至于司法实践中对于如何界定非法集资和民间借贷分歧意见较大。

  与会专家提出,近年来对于非法集资的认定过宽,甚至有扩大化的趋势,有的对“民间借贷”形式吸收社会资金一律不定罪;有的对“民间借贷”形式吸收社会资金行为机械地按照最高法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)规定的定罪数额标准一律定罪。这无疑让中小企业在融资方面面临比较大的法律风险。

  南京大学法学院副教授张淼认为,虽然罪刑法定原则要求我们严格按照刑法规范来认定犯罪并进行惩罚,而且也要求这种惩罚应当具有及时性和适当性,但在社会快速发展的今天,我们所面临的金融发展形势也相对复杂,对于那些理论和实践上都存在巨大争议的情形,则需要谨慎分析和辨别,不宜教条地适用刑法一并按照犯罪来处理。

  非法集资需具有公开性、社会性

  民间借贷在经济社会中大量存在,那么民间借贷与非法集资有什么区别?与会专家对此进行了探讨。

  以基础性罪名非法吸收公众存款罪为例,郎溪县公安局经侦大队侦查员周家平认为,正常的民间借贷属于民事法律行为,只要双方当事人意思表示真实就应受国家法律的保护。而非法吸收公众存款罪尽管也表现为民间借贷的特征,但因为其借贷的范围具有不特定的公众性,而且扰乱国家金融秩序,具有严重社会危害性,这是二者的根本区别。

  郎溪县检察院检察委员会专职委员、公诉科科长魏国勇认为,按照《解释》第1条的规定,非法性、公开性、利诱性、社会性是非法集资的四个基本特征,而民间借贷是否转化为非法集资,最根本的要看是否具有了公开性和社会性。魏国勇还提醒说,在认定过程中,特别要注意审查资金是否用于生产经营,还要把能否归还作为是否定罪的重要依据。

  郎溪县检察院民事行政检察科科长王玲、检察官唐峻对非法吸收公众存款与民间借贷两种行为作了对比分析。

  首先,两种行为的目的不同,民间借贷行为的指向性比较明确,往往是用于筹集生产经营等特定的急需资金,而非法吸收公众存款的行为人对于资金使用方向并不明确。其次,两种行为对象不同,民间借贷的对象有特定的范围,如本单位、本企业以及亲朋好友等等,而非法吸收公众存款行为针对的是社会“不特定”的对象。再次,两者的利率合法性不同,民间借贷一旦发生纠纷,贷款利率在同期银行利率四倍以内的受法律保护,而非法吸收公众存款行为许以的高额回报不受法律保护。

  非法集资中的借贷合同效力

  非法集资所涉及的民事借贷合同的法律效力如何,换言之,此时出借人的权利能否得到法律的保护?对于这个问题的回答取决于现行合同法的规定以及对于非法集资的整体司法立场。

  南京大学法学院法律硕士办公室主任刘勇提出,非法集资所涉及的借贷合同发生时间不一,当事人主观状况各异,应当个别地认定具体合同的效力,很难一概而论。若贷款人并不知晓借款人广泛的借款行为,对于非法集资行为存在善意,则应当倾向于认定合同的效力,以保护善意的贷款人。若贷款人对集资行为属明知,司法机关应倾向于将借贷合同认定为无效。

  张淼倾向于认定非法集资中的借贷合同有效。他认为,从某种意义来说,非法吸收公众存款行为的前提是存在着行为人与多个主体之间的存款合同,亦即债权债务关系的存在。刑法正是将“一定数量的”合法借贷关系确定为犯罪。所以,当刑法与民法在诸多方面出现不协调之处时,应当恪守先刑后民的司法原则予以认定和处理,亦即将刑事诉讼对事实的认定作为解决纠纷的前提基础。

  郎溪县检察院副检察长任志成从非法集资所涉及的具体罪名入手进行了分析,他认为,如果被告人(债务人)已经在刑事案件中被法院判处犯有非法吸收公众存款罪,则在民间借贷纠纷审理中,民间借贷合同只要不存在其他导致无效的情形,可以认定为有效。如果被告人(债务人)被判处犯有集资诈骗罪,那么行为人与各被害人(债权人)签订的借款合同便必然具有欺诈的内容,此时的合同很有可能属于可撤销、效力待定,甚至是无效合同。为保护被害人(债权人)的合法权益,在刑事判决未涉及追赃或者虽然涉及追赃但被害人未获得全部退赃的情况下,对被害人(债权人)以民间借贷合同纠纷提起的民事诉讼,法院可以受理。

金融许可证管理办法

中国银行业监督管理委员会


中国银行业监督管理委员会令(2003年第2号)


《金融许可证管理办法》已经2003年5月26日中国银行业监督管理委员会第一次主席会议通过,现予公布。自2003年7月1日起施行。



主席刘明康

二○○三年五月三十一日



金融许可证管理办法



第一条 为了加强金融机构的准入管理,促进金融机构依法经营,根据《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国外资金融机构管理条例》等有关法律、行政法规,制定本办法。

第二条 本办法所称金融许可证是指中国银行业监督管理委员会(以下简称银监会)依法颁发的特许金融机构经营金融业务的法律文件。

金融许可证的颁发、更换、扣押、吊销等由银监会依法行使,其他任何单位和个人不得行使上述职权。

第三条 金融许可证适用于银监会监管的、经批准经营金融业务的金融机构。

金融机构包括政策性银行、商业银行、金融资产管理公司、信用合作社、邮政储蓄机构、信托投资公司、企业集团财务公司、金融租赁公司和外资金融机构等。

第四条 银监会对金融许可证实行分级授权、机构审批权与许可证发放权适当分离的管理原则。

(一)银监会负责其直接监管的金融法人机构(政策性银行、国有独资商业银行、股份制商业银行、金融资产管理公司、信托投资公司、企业集团财务公司、金融租赁公司等)金融许可证的颁发与管理;负责外国独资银行及其分行、中外合资银行及其分行、外国银行分行、外国独资财务公司和中外合资财务公司等外资金融机构金融许可证的颁发与管理。

(二)银监会省(自治区、直辖市)局、直属分局负责下列机构金融许可证的颁发与管理:1本辖区内政策性银行、国有独资商业银行、股份制商业银行分行(含异地支行);2金融资产管理公司分支机构(办事处);3城市商业银行法人机构及其分支机构;4外资银行分行以下(不含分行)机构;5除银监会直接监管外的信托投资公司、企业集团财务公司、金融租赁公司等非银行金融机构及其分支机构;6城市信用联社、农村信用联社(省级、地市级)、农村商业银行法人机构;7所在地金融机构同城营业网点。

(三)银监会地区(市、州)分局负责上述机构以外的其他金融机构及其分支机构金融许可证的颁发与管理。

第五条 金融机构应当在收到银监会或其派出机构批准文件60日内,持下列材料到银监会或其派出机构领取或换领金融许可证:

(一)银监会或其派出机构的批准文件;

(二)金融机构介绍信;

(三)领取许可证人员的合法有效身份证明;

(四)银监会或其派出机构要求的其他资料。

第六条 银监会或其派出机构颁发许可证时间期限为收到上述有效文件之日起五个工作日内。

第七条 金融许可证载明下列内容:

(一)机构编码(金融机构实行全国统一编码,见附件);

(二)机构名称(农村信用合作机构以括号注明法人机构或分支机构);

(三)依据的法律法规;

(三)机构批准成立日期;

(四)营业地址;

(五)颁发许可证日期;

(六)银监会或其派出机构的公章。

第八条 发生下列情形,金融机构应当向银监会或其派出机构申请换发金融许可证:

(一)机构更名;

(二)营业地址(仅限于清算代码)变更;

(三)许可证破损;

(四)许可证遗失;

(五)银监会或其派出机构认为其他需要更换许可证的情形。

机构更名和营业地址变更应当将旧证缴回银监会或其派出机构,并持本办法第五条 规定的材料换领金融许可证。

许可证破损应在重新申领许可证时缴回原证。

许可证遗失,金融机构应当在银监会或其派出机构指定的报纸上声明原许可证作废,重新申领许可证。

第九条 金融许可证实行机构编码终身制原则。金融机构除发生更名、营业地址(仅限于清算代码)变更、被撤销等原因外,机构编码一旦确定不再改变。

金融许可证如遗失或破损,再申请换领许可证时,原机构编码继续沿用。

金融许可证如被吊销,该机构编码自动作废,不再使用。

第十条 金融许可证颁发或更换时,应在银监会或其派出机构指定的全国公开发行的报纸上进行公告。

金融许可证被吊销或注销时,也应在银监会或其派出机构指定的报纸上进行公告。

第十一条 公告的具体内容应当包括:机构名称、营业地址、金融机构编码、邮政编码、联系电话。

第十二条 金融许可证应当在机构营业场所的显著位置公示。

金融机构应当在营业场所的显著位置以适当方式公示其业务范围、主要负责人。

银监会及其派出机构将依法对公示情况进行监督与检查。

第十三条 任何单位和个人不得伪造、变造金融许可证。金融机构不得出租、出借、转让金融许可证。

第十四条 银监会及其派出机构应当加强金融许可证的信息管理,建立完善的机构管理档案系统,依法披露金融许可证的有关信息。

第十五条 金融机构领取和更换金融许可证,应当向银监会或其派出机构缴纳审查费、注册费等相关费用。

第十六条 金融机构违反本办法,有下列行为之一的,由中国银行业监督管理委员会责令限期改正,给予警告;逾期不改正的,可以处以3万元以下罚款;情节严重的,可以取消其直接负责的高级管理人员的任职资格:

(一)不按规定换领金融许可证;

(二)损坏金融许可证;

(三)遗失金融许可证且不向银监会报告;

(四)未在营业场所公示金融许可证;

(五)伪造、变造、出租、出借、转让金融许可证。

第十七条 商业银行出租、出借、转让金融许可证的,依照《中华人民共和国商业银行法》的有关规定进行处罚。

第十八条 伪造、变造商业银行金融许可证的,依照《中华人民共和国商业银行法》等有关法规进行处罚。

第十九条 金融许可证由中国银行业监督管理委员会统一印制和管理。银监会按照金融许可证编码方法打印金融许可证,颁发时加盖中国银行业监督管理委员会或其派出机构的单位印章方具有效。

金融许可证的保管应作为重要凭证专门管理。许可证保管、打印、颁发等职能应相互分离、相互制约,同时建立金融许可证颁发、收缴、销毁登记制度。

对于金融许可证颁发管理过程中产生的废证、收回的旧证、依法缴回和吊销的许可证,应加盖“作废”章,作为重要空白凭证专门收档,定期销毁。

第二十条 本办法自2003年7月1日起施行。其他有关规定与本《办法》有冲突的,以本《办法》为准。



附件

金融机构许可证编码方案

金融许可证上的金融机构编码,参照《居民身份证》和国家标准《全国清算中心代码》(GB13497—92)中号码的编制原则和方法,本着统一、规范、便于识别、便于管理的原则进行编制。在制发和打印金融许可证时,金融机构编码可由计算机系统自动生成,个别部分由人工修订。全套编码由2位英文字母和12位数字组成,共14位,按从左至右的顺序排列。图示如下:

(一)(二)(三)(四)(五)(六)(七)(八)(九)(十)(十一)(十二)(十三)(十四)

(一)是金融机构类别代码,用大写英文字母表示。A-政策性银行、B-商业银行、C-住房储蓄银行、D-城市商业银行、F-城市信用合作社(含联社)、G-农村商业银行(包括农村合作银行)及农村信用合作社(含联社)、H-信用卡公司、I-邮政储蓄机构、K-信托投资公司、L-企业集团财务公司、M-金融租赁公司、W-外资银行、Y-外资非银行金融机构、Z-其他类金融机构。

(二)是法人或非法人分支机构代码。“1”为法人金融机构,“2”为非法人分支机构。

(三)-(四)是被批准机构代码(适用于中资机构),新成立机构按顺序排列。

A类:01-国家开发银行、02-中国进出口银行、03-中国农业发展银行

B类:01-中国工商银行、02-中国农业银行、03-中国银行、04-中国建设银行、05-交通银行、06-中信实业银行、07-中国光大银行、08-华夏银行、09-中国民生银行、11-招商银行、12-广东发展银行、13-兴业银行、14-深圳发展银行、15-上海浦东发展银行、16-恒丰银行、

C类:01-、

D类:城市商业银行

F类:城市信用合作社(含联社)01-联社、02-信用社

G类:农村信用合作社(含联社)01-联社、02-信用社、03-农村商业银行(农村合作银行)

I类:邮政储蓄机构

K类:01-银监会直接监管的信托投资公司、02-除银监会直接监管外的信托投资公司

L类:财务公司01-银监会直接监管的财务公司、02-除银监会直接监管外的财务公司

M类:金融租赁公司01-银监会直接监管的金融租赁公司、02-除银监会直接监管外的金融租赁公司

Z类:01-金融资产管理公司

(五)是审批机构代码(适用于中资机构)。中资金融机构审批机构代码,如审批机构为银监会,标注“1”;审批机构为银监局、直属分局,标注“2”;审批机构为银监分局,标注“3”。

(三)-(五)被批准外资机构代码(适用于外资机构),新成立机构按顺序排列。

W类:在中国注册的外资银行法人机构、中外合资银行法人机构及外国银行分行

Y类:外资财务公司、外资企业集团财务公司、外资租赁公司、外资信托公司

(六)-(九)是金融机构地址代码,采用《全国清算中心代码》(GB13497-92)中的地址代码的编码方法。

(十)是金融机构组织类别代码,用大写英文字母表示。H(Headquarter)-总行(或总部)、B(branch)-分行(或分部)、S(sub-branch)-支行、O(others)-其他分支机构。

(十一)-(十四)是金融机构办理许可证的顺序号。每一个金融机构一个序号,同一地区(城乡信用合作社以(地)市为单位,其他金融机构以省为单位)、同一类别的金融机构应连续编号,不能重号或空号。

新设机构按照同类机构代码编制方法顺序编制代码。金融机构除发生更名等变更外,仍使用原代码。被撤销的金融机构原代码应予注销,不得再使用。若干金融机构合并,只保留负责组建的金融机构的代码。如金融机构的许可证丢失,补发的许可证机构代码不变,其流水号不同。

该编码方式将与计算机系统开发一并使用,在新的系统未使用前,银监会审批机构应按照上述方法编制辖内金融机构代码。



附件:

1.许可证样本内容

2.公告样本内容(许可证颁发或换发)

3.公告样本内容(许可证吊销或注销)




论政治权利不可剥夺

中国是一个社会主义国家,社会主义国家的特点是实现了绝大多数人的民主。从奴隶制社会,经过封建社会,资本主义社会,直到社会主义社会,人类才第一次实现了大多数人对少数人的统治,这种统治的社会基础在本质上不同于前几种社会类型,因此,社会主义社会在制度上注定要不同于少数人统治多数人的前几种社会类型。在社会主义社会中,政治权利制度也必须发生与资本主义社会截然不同的变化,那就是所有社会成员的政治权利都不可剥夺。用以往的法律观念来看待这种观点会觉得不可接受,但它是由社会主义的本质决定的必然要求。
剥夺政治权利制度是少数人统治多数人的有效工具,它可以保证处于少数地位的统治阶级的意志居于主导地位。剥夺处于多数地位的被统治阶级中一部分人的政治权利,不仅可以直接减少被统治阶级中反对者的数量,更重要的是可以使其他被统治者产生恐惧心理而不敢表达反对意见,从而使统治阶级得以以寡驭众,使被统治阶级的意志在数量上从实质上的多数变成表达出来的少数。在社会主义社会,要保障实现多数人的统治,使多数人的意志能够居于统治地位,就必须废除剥夺政治权利制度,废除这一干扰民众意志的正常表达的少数人统治多数人的工具。
剥夺政治权利制度是对民主制度的破坏,它的存在使通过民主的形式得到的可能是不民主的结果,因为它剥夺了一部分人表达意见的权利。而让每一个人表达出自己的意见,才能通过全面分析所有人的意见来满足大多数人的要求。举一个例子,比如五个人通过投票决定吃什么东西,两个人想吃肉,三个人想吃水果,本来应当是吃水果的占多数,但是这三个人对具体吃什么水果意见不一,一个想吃苹果,一个想吃梨,还有一个想吃桔子,这就给了想吃肉的两个人机会,尽管他们两个人一个想吃鸡,另一个想吃鸭。他们可以首先对付想吃苹果的人,说只有你一个人想吃苹果,你是少数,禁止你发表意见。再对想吃梨的人说,你也是少数,禁止发表意见。这样想吃肉的反而成了多数。这虽然是个简单的例子,但却具有典型意义。社会的其它方面也是如此,每个人的意志都会或多或少与其他人有些差别,从某一个角度看,都有可能成为少数,但是从另一个角度看,又会成为多数。允许少数意见存在,才能保障多数不被破坏,这是一种辩证的关系。这也是为什么要实现民主必须要保护少数的原因。
保障每个人的权利,少数派的意见永远不会居于统治地位,多数派总能表现出更强大的力量。也许有人会说,我们剥夺的是少数人的权利,他们的意见本来就是少数,剥夺他们表达意志的权利,会使多数人的意志更加具有优势。但是他们既然是少数,我们又何必去剥夺他们表达意志的权利呢?不允许少数派的存在,会使所有人在表达意志时有所顾忌,反而使真实的多数人意志不能够表达出来。这样的例子俯拾皆是,所有假冒众人之名行一己之私的人都是使用这种强权的手段压制反对者的力量,而在他们垮台之后我们才能听到反对他们的声音有多么强烈。
作为社会主义社会,剥夺政治权利制度对于中国并不具有积极意义,因为统治阶级本身处于多数地位,不需要通过减少被统治阶级发表意见的机会来使自己的意见成为多数,剥夺政治权利制度的继续存在只会给予少数派以利用的机会。保障每一个社会成员表达自己意志的权利,才能使表达出来的社会意志真正反映所有社会成员的真正意志,才能使表达出来的社会意志符合大多数社会成员的本意,使社会意志的表现和本质一致。多数人的意志不需要借助于抑制少数人表达意志就能成为多数,而对于少数人的抑制反而会影响多数人意志无拘束地表达,并且使少数人有机会假借多数人的名义压制多数人中的一部分从而使少数人的意志取得多数的假象。
在社会主义国家,理论上作为社会多数的无产阶级是国家的统治者,但代表这一阶级行使统治权的毕竟只能是一小部分人,这也就存在这一小部分人利用权力变质为无产阶级对立面的可能。而作为少数人统治多数人的有效工具,剥夺政治权利制度就会成为悬在无产阶级头上的套索。中国是人民民主专政的国家,要使人民真正居于统治地位,使历来是被统治者的无产阶级成为国家的统治者,就要保障所有人有表达自己意志的权利。不剥夺任何人的政治权利,才能使每一个人都敢于表达自己的真实意志,才能使表达出来的多数意见真正反映出人民的意志。使所有人都能够表达自己的真实意志是社会主义政治制度的坚固基石,是避免社会主义制度变质的强力防腐剂。
从马克思的社会发展理论来看,在原始社会,也就是马克思所说的原始共产主义社会,是不存在强权的,所有人都是平等的,也都可以表达自己的真实意志。自从出现了阶级、国家以及剥削,人们的政治权利就不再平等了,为了压制被统治者的反抗,维护在数量上处于少数地位的统治者的强势地位,统治者制定了剥夺政治权利制度以及其他维护强权的制度。从奴隶制社会到资本主义社会,这一制度作为统治者的有力统治工具一直存在着。但是社会主义是完全不同于前几种类型的社会制度,多数人重新取得了统治地位,剥夺政治权利制度也就失去了存在的价值。
作为社会制度的本质飞跃,社会主义会在很多方面不同于以往的社会制度。进入社会主义的中国人应当在思想上摒弃旧的思维模式,不拘泥于传统,敢于对旧的制度质疑,勇于接受新的思想,这也需要在制度上创造一个宽松的环境,保障所有人的政治权利,使人们在质疑和创新之前没有心理上的恐惧。真理愈辩愈明,百花齐放、百家争鸣的中国才是社会主义发展的最佳环境。


王春峰email:springlord@yeah.net