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六盘水市人民政府办公室关于印发六盘水市经济适用住房管理办法的通知

时间:2024-07-23 01:59:09 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8055
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六盘水市人民政府办公室关于印发六盘水市经济适用住房管理办法的通知

贵州省六盘水市人民政府办公室


市人民政府办公室关于印发六盘水市经济适用住房管理办法的通知

市府办发2009[69]号


各县、特区、区人民政府,各经济开发区管委会,市人民政府各工作部门、各直属事业单位:
  《六盘水市经济适用住房管理办法(暂行)》已于2009年3月12日经市人民政府第24次常务会议研究通过,现印发给你们,请遵照执行。

  二○○九年七月十日


  六盘水市经济适用住房管理办法
  (暂行)

  第一章 总 则

  第一条 为推进和规范六盘水市经济适用住房制度建设,切实解决我市城镇低收入群体的住房困难,根据《建设部发展改革委监察部财政部国土资源部人民银行税务总局关于印发<经济适用住房管理办法>的通知》(建住房〔2007〕258号)和省人民政府《贯彻落实国务院关于解决城市低收入家庭住房困难若干意见的实施意见》(黔府发〔2007〕29号),结合我市实际,制定本办法。
  第二条 本市行政区域内经济适用住房管理适用本办法。
  第三条 市人民政府住房保障部门(房产管理部门)负责全市经济适用住房的管理工作,各县、特区、区人民政府住房保障部门(房产管理部门)负责本行政区域内经济适用住房的管理工作。
  发展改革、规划、国土资源、建设、物价、审计、监察、财政、税务及金融管理等部门和单位根据职责分工,负责经济适用住房管理的相关工作。
  第四条 住房保障部门应建立经济适用住房管理信息系统,将经济适用住房建设用地、建设标准、购买对象及其家庭成员住房情况、交易等信息录入信息系统,实现资源共享,对经济适用住房建设、供应和需求进行动态管理,适时发布经济适用住房房源信息。


  第二章 优惠和支持政策

  第五条 经济适用住房建设用地以划拨方式供应。经济适用住房建设用地应纳入当地年度土地供应计划,在申报年度用地指标时单独列出,确保优先供应。
  严禁以经济适用住房名义取得划拨土地后,以补交土地出让金等方式,变相进行商品房开发。
  第六条 经济适用住房建设项目免收城市基础设施配套费等各种行政事业性收费和政府性基金。经济适用住房项目外基础设施建设费用,由政府承担。
  有关经济适用住房税收减免按财政部、国家税务总局《关于廉租住房经济适用住房和住房租赁有关税收政策的通知》(财税〔2008〕24号)执行。
  第七条 金融机构按照《中国人民银行中国银行业监督管理委员会关于印发<经济适用住房开发贷款管理办法>的通知》(银发〔2008〕13号)的规定向经济适用住房建设单位发放经济适用住房开发贷款,经济适用住房建设单位可以以在建项目作抵押向商业银行申请住房开发贷款。购买经济适用住房的个人向商业银行申请贷款,除符合《个人住房贷款管理办法》规定外,还应当出具经济适用住房主管部门准予购房的核准通知。
  购买经济适用住房可提取个人住房公积金和优先办理住房公积金贷款。


  第三章 建 设 管 理

  第八条 经济适用住房要坚持政府主导、统筹规划、合理布局、配套建设、社会参与的原则,可采取集中建设或在商品房项目中配建的建设方式。
  采取集中建设方式的,可由市、县(特区、区)人民政府委托有关部门直接组织建设,也可以采取项目法人招标的方式,选择具有相应资质和良好信誉的房地产开发企业建设;采取配建方式的,由规划、国土资源等部门在区域适宜的商品房项目中,按照20%的标准确定经济适用住房的建设比例,配套建设、分别销售、分别管理。
  第九条 市规划、住房保障部门应当会同市发展改革、市国土资源、市统计、市财政等部门根据本市经济社会发展状况、城镇家庭住房水平、城市总体规划、土地利用总体规划,编制解决城乡低收入群体住房困难发展规划和年度计划,报市人民政府批准执行。
  第十条 经济适用住房的单套建筑面积控制在60平方米左右。小高层的建筑面积不超过70平方米,高层的建筑面积不超过80平方米。
  第十一条 经济适用住房建设要严格按照国家规定的基本建设制度和程序进行。
  经济适用住房小区外的基础设施配套建设由各级政府承担,并协调水、电、气、电讯等有关单位相应配套建设资金、工程进度等相关事项。
  第十二条 经济适用住房建设项目竣工后,应按规定及时办理决算并进行竣工决算审计,向建设行政主管部门申请项目竣工验收备案。实行分期建设的,可分期验收。未按规定进行验收备案或验收不合格的建设项目,不得交付使用。

  第四章 价 格 管 理

  第十三条 经济适用住房价格的确定,应由市、县(特区、区)人民政府价格主管部门会同住房保障部门依据经济适用住房价格管理的有关规定进行审查,在综合考虑建设、管理成本和利润的基础上确定,并向社会公布。房地产开发企业实施的经济适用住房项目利润率按不高于3%核定;政府直接组织建设的经济适用住房按成本价销售。
  第十四条 经济适用住房销售应当实行明码标价,销售价格不得高于基准价格及上浮幅度,不得在标价之外收取任何未予标明的费用。经济适用住房价格确定后应当向社会公布。价格主管部门应依法进行监督管理。
  第十五条 经济适用住房基准价格由开发成本(建设、管理成本)、税金和利润构成。
  (一)开发成本包括:
  1.按照法律、法规规定用于征地和拆迁补偿,办理农用地转用审批、完成法定的耕地占补平衡义务等所支付的有关费用。
  2.前期工程费,包括项目规划、工程勘察及建筑设计、施工、通水、通电、通路及平整场地等费用。
  3.房屋建筑安装工程费。包括房屋主体部分的土建(台桩基)工程费、水暖电气安装工程费及附属设施、设备工程费。
  4.在小区用地规划红线以内,与住房同步配套建设的住宅小区基础设施建设费,以及按政府批准的小区规划要求建设均不能有偿转让的非营业性公共配套设施建设费。
  5.管理费。按照不超过上述1至4项费用之和的2%计算。
  6.贷款利息。按照房地产开发经营企业为住房建设筹措资金所发生的银行利息计算。
  与经济适用住房小区主体工程同时设计、同步建设、同期交付使用的一户一表的电表、自来水水表、小区智能化系统、管道煤气、电信线路(固定电话线路、互联网)、数字(有线)电视线路等的建设费用,计入开发成本。
  (二)税金,按照国家规定给予减免和优惠。
  (三)利润,按照不超过开发成本l至6项费用之和的3%以内计算。
  第十六条 下列费用不得计入经济适用住房建设成本:
  (一)住宅小区内经营性设施的建设费用;
  (二)开发经营企业留用的办公房、经营用房的建筑安装费用;
  (三)各种与住房开发经营无关的集资、赞助、捐赠和其他费用;
  (四)各种赔偿金、违约金、滞纳金和罚款;
  (五)按规定已经减免及其他不应计入的费用。


  第五章 准入和退出管理

  第十七条 经济适用住房销售由市、县(特区、区)人民政府按限定价格,统一组织向符合购买条件的低收入家庭出售。
  第十八条 申请购买或承租经济适用住房的家庭必须同时符合下列条件:
  (一)有当地常驻城镇户口的家庭;
  (二)家庭收入符合市、县(特区、区)人民政府公布的家庭收入标准;
  (三)无房或现人均住房面积符合市、县(特区、区)人民政府公布的住房困难标准。
  年龄在28周岁及以上的单身家庭符合前款规定的,可以申请购买一套经济适用住房。
  经济适用住房供应对象的住房困难标准和家庭收入标准由市人民政府制定,每年向社会公布一次。
  第十九条 下列房屋的面积认定为申请家庭现住房面积:
  (一)私有住房;
  (二)承租的公有住房;
  (三)已达成拆迁安置补偿协议的拆迁安置住房;
  (四)采取货币补偿方式达成拆迁补偿安置协议的原住房面积;
  (五)其他应认定为住房建筑面积的。
  第二十条 下列住房面积不认定为申请家庭现住房面积:
  (一)集体宿舍或借住房;
  (二)承租的私有住房;
  (三)户口挂靠父母或子女,本人在外租私房居住2年以上的;
  (四)兄弟姐妹的住房;
  (五)其他不应认定为住房建筑面积的。
  第二十一条 符合条件的申请家庭只能按照规定的标准购买一套经济适用住房。
  第二十二条 申请购买经济适用住房需提交下列材料:
  (一)申请报告、申请表;
  (二)身份证、户口簿、结婚证、现住房的租赁合同或房屋权属证书;
  (三)申请人及家庭成员所在单位或户籍所在地街道办事处(乡、镇政府)出具的住房情况证明;
  (四)申请人及家庭成员所在单位出具的上一年度收入证明;
  (五)其他相关资料。
  第二十三条 申请购买经济适用住房按下列程序办理:
  (一)申请:申请人向户口所在地街道办事处或乡、镇人民政府提出申请;
  (二)初审:街道办事处或乡、镇人民政府通过审核材料、入户调查、邻里访问、信函索证等方式对申请家庭的收入、住房等情况进行初审,提出初审意见,将符合条件的申请家庭报市、县(特区、区)住房保障部门。初审期限为30日。
  (三)审核:市、县(特区、区)住房保障部门应当自收到报送的申请材料之日起15日内进行审核,家庭收入、家庭住房状况符合规定条件的,通过网站或媒体公示,对公示无异议或异议不成立的申请家庭纳入住房保障。公示期限为15日。
  对符合条件的申请家庭按照住房困难程度、申请顺序和收入水平等因素确定轮候顺序,并发放经济适用住房准购证。
  第二十四条 住房保障部门应将经济适用住房全部房源信息通过网站发布预(销)售公告,公告内容包括房源位置、户型、数量、销售价格、开发建设单位、售房时间等情况。
  第二十五条 享受廉租住房保障的承租人购买经济适用住房后,住房保障部门应当收回其承租的廉租住房、停止发放租赁补贴或者停止租金核减。
  第二十六条 经济适用住房购房人拥有有限产权。购买经济适用住房不满5年,不得上市交易,购房人因特殊原因确需转让经济适用住房的,由政府按照原价格并考虑折旧和物价水平等因素进行回购。
  购买经济适用住房满5年,并按照届时同地段普通商品住房与经济适用住房差价的一定比例向政府交纳土地收益等价款后,即取得完全产权,可上市转让,同等条件下,由政府优先回购。
  土地收益等价款交纳基数及比例由市人民政府制定,每年向社会公布一次。
  个人购买的经济适用住房在取得完全产权以前不得用于出租经营。

  第六章 单位集资合作建房

  第二十七条 单位集资合作建房是经济适用住房的组成部分。离城区较远的独立工矿企业和住房困难户较多的企业,经市、县(特区、区)人民政府批准,可以利用单位自用土地进行集资合作建房。参加单位集资合作建房的对象,必须限定在本单位符合市、县(特区、区)人民政府规定的低收入住房困难家庭。
  第二十八条 集资建房单位应按照有定价权的价格主管部门核定的建房实际成本(包含所有土地的当前划拨价)向参加集资建房的职工收取建房款,在交付住房前先行向职工收取的集资建房款实行专户管理、专项使用。
  第二十九条 任何单位不得利用新征用或新购买土地组织集资合作建房;各级国家机关一律不得搞单位集资合作建房。单位集资合作建房不得向不符合经济适用住房供应条件的家庭出售。
  第三十条 单位集资合作建房在满足本单位低收入住房困难家庭购买后,房源仍有少量剩余的,由市、县(特区、区)人民政府统一组织向符合经济适用住房供应条件的家庭出售,或由市、县(特区、区)人民政府以成本价收购后用作廉租住房。
  第三十一条 已参加福利分房、购买经济适用住房或参加单位集资合作建房的人员,不得再次参加单位集资合作建房。严禁任何单位借集资合作建房名义,变相实施住房实物分配或商品房开发。
  第三十二条 单位集资合作建房原则上不收取管理费用,不得有利润。

  第七章 监 督 管 理

  第三十三条 市、县(特区、区)人民政府应当加强对已购经济适用住房的后续管理,住房保障部门要切实履行职责,对已购经济适用住房家庭的居住人员、房屋使用等情况进行定期检查,发现违规行为及时纠正。
  第三十四条 有下列违纪违法行为的由有关部门进行查处。
  (一)擅自改变经济适用住房或集资合作建房用地性质的,由国土资源主管部门按有关规定处罚。
  (二)擅自提高经济适用住房或集资合作建房销售价格等价格违法行为的,由价格主管部门依法进行处罚。
  (三)未取得资格的家庭购买经济适用住房或参加集资合作建房的,其所购买或集资建设的住房由住房保障部门限期按原价格并考虑折旧等因素作价收购;不能收购的,由住房保障部门责成其补缴经济适用住房或单位集资合作建房与同地段同类普通商品住宅价格差,对相关责任单位和责任人依法予以处罚。
  第三十五条 对弄虚作假、隐瞒家庭收入和住房条件,骗购经济适用住房或单位集资合作建房的个人,由住房保障部门限期按原价格并考虑折旧等因素作价收回所购住房,并依法依规追究责任。对出具虚假证明的,依法追究相关责任人的责任。
  第三十六条 国家机关工作人员在经济适用住房建设、管理过程中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,依法依纪追究责任;涉嫌犯罪的,移送司法机关处理。
  第三十七条 任何单位或个人有权对违反本办法的行为进行检举和控告。
  第三十八条 本办法由六盘水市房产管理局负责解释。
  第三十九条 本办法自发布之日起30日后开始执行。
  第四十条 本办法下发后尚未销售的经济适用住房,执行本办法有关准入和退出管理、价格管理、监督管理等规定;已销售的经济适用住房仍按原有关规定执行。此前已审批但未开工的经济适用住房项目,凡不符合本规定内容的事项,应按本规定做相应调整。




  精神损害赔偿是指基于侵权行为致使他人产生生理或心理上的痛苦不安及精神状况的异常等无形损害,要求侵权人通过财产形式的赔偿方法进行救济和保护的民事法律制度。建国以来,《中华人民共和国民法通则》第一次在法典中试探性地写进了精神损害赔偿的概念,使精神损害赔偿这个保护民事权利、制裁民事违法的法律武器,第一次走进了人民的生活中,成为中国法律的概念。经过多年的研究和实践,我国民事领域的精神损害赔偿的立法、司法和理论研究都已经基本成熟。但是,在刑事附带民事诉讼案件中,公民的生命权、健康权和身体权方面受到损害,受害人提出精神损害赔偿的,法院都会判决驳回。本文拟对被害人增设精神损害赔偿请求权做些初步探讨。

  一、精神损害赔偿在外国立法上的演变

  精神损害赔偿同其他法律制度一样,也存在一个萌芽、发展、完善的历史过程。

  精神损害赔偿制度萌芽于罗马法发展的第四个时期,即法典编纂时期①。法学家普遍认为,由《十二表法》规定的残酷刑罚(其中包括同态复仇)使得裁判官引入了“侵辱估价之诉”,通过它,刑罚变成了财产刑,并授权审判员根据正直的标准逐案地确定幅度或罚金额。②这个时期,裁判官允许被害人提起“损害之诉”,自定赔偿数额。至帝政时期,损害赔偿的请求权,完全由裁判官视损害的性质、受害的部位、加害的情节及被害人的身份等斟酌定之。③

  精神损害赔偿发展于17世纪至19世纪。在萨克逊法中,认为自由之受害人除得请求赔偿回复自由的费用和所丧失的利益之外,尚可就精神痛苦请求赔偿。法国判例认为,自由权的受害人与其他的利益之受害人相同,得请求抚慰金。侵害生命权,法国判例保护精神上之利益,对于因近亲被杀而生之精神痛苦,概命支付抚慰金。

  精神损害赔偿的完善于现代。英国是现存英美法系国家中立法最为完善的国家之一,其对精神损害赔偿的立法支持更是走在世界前列,并且经历了一个逐步完善的过程。英国1870年《没收法》和1952年《治安法院法》规定,法院审判某人犯有可诉罪时,只可命令其赔偿由于或通过犯罪致使申请人遭受的财产损失或损害。但1972年《刑事审判法》规定,可以命令对犯罪行为所造成的人身伤害也负赔偿责任。而在此之前,人身伤害不能给予赔偿。根据普通法的规定,人身伤害包括各种特定的侵权行为,如人身攻击、胁迫、精神折磨等。

  英国1976年颁布的《不幸事故法》对侵害生命权的赔偿又作了详尽的规定,赔偿对象包括财产损失和非财产损失两类,其中非财产损失包括寿命缩短、死亡痛苦、社交损失及被害人家属精神的痛苦。近年来,故意在精神上加以迫害或在精神上加以干扰,甚至骇人的恶作剧都可以成为提起精神损害赔偿诉讼的理由。英国法将刑事犯罪引起的精神损害赔偿独立于刑事法律之外,在形式上以判例的方式和侵权法等成文法方式加以规定适用。

  二、确立附带民事诉讼受害人精神损害赔偿请求权的意义

  1、有助于对受害人及受害人家属进行抚慰。精神损害的最终表现形式,就是精神痛苦和精神利益的丧失或减损。精神痛苦的产生有两个来源:一是侵害自然人人体的生理损害,当侵权行为侵害生命权、健康权、身体权时,给权利主体造成生理上的损害,使其在精神上产生痛苦;④二是侵害自然人心理的心理损害,当侵权行为侵害自然人的人身权利时,侵害了人的情绪、感情、思绪、意识等活动,导致人的上述精神活动的障碍,使人产生忧虑、愤怒、恐惧、焦虑、沮丧、失望、悲伤、抑郁、绝望、缺乏生趣等不良情感,造成精神痛苦,包括肉体上的痛苦。当自然人的生命权、健康权、身体权受到伤害,为减轻其本人及亲属的痛苦,应给予一定数额的金钱予以抚慰。⑤

  2、有助于我国的附带民事诉讼融入国际潮流,保护我国公民的合法权益。近年以来,在世界范围内公民权益损害的赔偿立法发展最明显的趋势是保护范围逐步扩大,由原来的只限于财产损害赔偿发展到精神损害赔偿。如果我国不尽快确立和完善被害人的精神损害赔偿请求权,就不会融入世界各国法律发展的潮流,也不利于保护我国在国外生活的公民的合法权益。我国刑法第八条规定:外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,而按照本法规定的最低刑为三年难以以上有期徒刑的,可以适用本法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。因我国法律没有赋予受害人的精神损害赔偿请求权,外国人在国外对我国公民犯罪造成受害人精神痛苦的,我国公民没权请求支付抚慰金,不利于我国公民合法权益的保护。

  3、有利于贯彻以人为本的价值追求。我国宪法第38条规定:中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。温家宝总理向世界作出庄重承诺:让人民活得更有尊严。受害人及家属在自己或亲人的生命权、健康权、身体权遭受侵害造成心理损害时,被告人对其进行精神抚慰和经济补偿,而使受害人或其家属的尊严、威信和社会评价恢复到最佳状态,与以人为本的价值追求和政府的一贯主张相符合。

  4、有利于体现公平正义。在立法上有悖公平原则:三大诉讼中,民事诉讼、行政诉讼原告方在遭到精神损害时有获得精神抚慰的法律规定,而刑事诉讼中却没有这方面的规定,是立法的不公;在案件的处理上存在不公:在审判实践中,被告人赔偿受害人损失的和解案件中,被告人为博得受害人的谅解,对被害方提出的精神损害赔偿,被告人都接受,特别是在交通肇事案中,受害方都会提出精神损害赔偿要求,在双方签订的和解协议中精神损害赔偿都附卷备案,而同是交通肇事案件,案情完全一致,被告人与受害方达不成和解协议的情况下,对受害方提出的精神损害赔偿,法院在判决中就会不支持,会出现执法混乱,当事人无法理解法院的执法尺度。

  三、完善附带民事诉讼精神损害赔偿的立法规定

  完善附带民事诉讼精神损害赔偿的立法规定有两种方式可供选择:一是“两高”出台新修订《刑诉法》司法解释时,对侵害生命权、健康权、身体权造成精神痛苦损害的,受害人及家属请求精神损害抚慰金的,参照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》执行。二是在《刑诉法》第一扁第七章第九十九条增设第三款:被告人的犯罪行为致使被害人的生命权、健康权、身体权,造成受害人或家属精神痛苦,受害人或家属提出精神损害赔偿的,适用《中华人民共和国民法通则》一百二十条的规定。

  参考书目:

  ①《罗马法》,群众出版社1983年版,第18—19页。

  ②黄凤译:《罗马法教科书》,中国政法大学出版社1993年版第404页。

  ③吴文翰等《罗马法》,群众出版社1983年版,第256页。

  ④杨立新等人所著《精神损害赔偿》人民法院出版社2004年版第19页。

  ⑤李伟:《用“精神损害赔偿”称谓诉讼纠纷质疑》,载《现代法学》1988年第4期。
关于法律解释我与新月的观点差异

龙城飞将


  前段时间,我与新月和法盲人关于法律解释展开了一些讨论。这些讨论是有益的,我们双方均写出几篇博文。
  这场讨论目前留存的最大的问题是,我们到底在讨论什么?我看到新月在一位博友关于法律解释的文章下留言说,我一直不知道他和法盲人的观点是什么。这也正是我想要让大家知道的。
在法律解释问题上,新月和法盲人是几次更换概念,先是法官有权力解释法律,后来是法官有权力理解法律,再后来又扯到教科书上的法律解释。所以我一再说讨论问题要固定概念,要概念清晰。
  近来读了一些法学方法论、法律逻辑、法律推理类的书。我觉得应当把几个不同的事物的异同分清楚,才能讨论清楚问题,不然永远是一锅粥,永远说不清楚。
  我们应当清楚,争论法律解释问题,到底在哪个层面上,哪个意义上。至少,人们在以下几种意义上使用法律解释这个词:
其一,教科书上的法律解释。
其二,我国立法法规定的法律解释。
其三,我国两高实际进行的司法解释。
其四,一些人学习英美法系国家,主张法官造法这种意义上的法律解释。
其五,法官推理过程。有人把法官推理理解为法律解释。
我们讨论问题应当清楚在哪个含义上使用这一概念。

  我们之间第一轮交锋,集中在法官是否可以造法。我认为在中国是制定法国家且法官的司法腐败很难控制的情况下,法官没有权力造法。这是从法理的层面。我国立法法对法律解释有明确的规定,不允许法官或行政执法官员解释法律,不允许他们造法,这是从当前法律规定的层面。新月和法盲人则从哈特那里找来依据,认为由于规则的不确定性,法官应当有权力造法。我的观点是,在刑事案件方面,刑法已经规定得十分明确。法无明文规定不为罪。这就解决了人们所说的规则不明确的问题。在民事方面,实际上法官查明案件事实的基础上,应当首先适用法律。法律规定不明确的,适用一些民间习俗。不同法律规范彼此冲突的,根据立法法的规定决定适用的法律。
  第二轮交锋,新月和法盲人将观点改为法官理解法。他们认为,法官在审理案件和进行判决时有权理解法律,理解法律就是法官解释法律,就是法官造法。对此,我的观点是,法官理解法律不是权力,而是义务。不懂法律的人不能做法官。而法官在一个案件面前,若适用法律规定得不清晰,或多个规范无法确定适用哪个规范时,首先应当根据立法法规定的原则选用法律,此时法官首先有义务理解立法法。在立法法的原则不能直接解决法律规则的适用问题时,才根据法律推理的原则,即形式逻辑的原则确定在两个矛盾或者冲突的规范之间选择适用。我在实际做案子时经常遇到这样的法官,他武断地说,“不要和我讲立法法,适用哪个法条是我说了算!”这样的法官还很不错,仅仅是不让我们与他谈立法法。前几天还看到有人写文章披露,法官说了,“不要和我谈法律!”这样的法官表面上表现为武断,背后受什么动机影响我们就不细说了。在理论研究方面,中国的法律解释、法律逻辑、法律推理、法学方法论已经综合起来成为一门显学,综合一下可以简称为法解释学。
  但这几者之间的关系为何,似乎没有定论。而在讨论中新月批评我说,你不要用三段论这么落后的方法,现在法学已经很先进了。我当时回复他说,三段论是形式逻辑学的代名词,现在法逻辑学已经在法学院成为一门显学,凭你一句话就可以把从黑格尔开始的逻辑学推翻?
  现在再回到刚才所说的法解释学和法官释法问题上。从总体上看,中国的法解释学仍在如下几个问题上没有达成清晰一致的意见:1.法官是否有权造法,包括法官在具体案例中实际造法;2.法官根据立法法和逻辑规则选用法律规范是不是法官释法,或者是不是法律解释。3.两高的司法解释是不是法官造法的一个例证。
  在这个问题上,我的观点是,1.法官在刑事领域无权造法,法无明文规定不为罪。在民商法领域,法官应先适用法律规定,规定不明确时适用行业规定或行业习惯等,此时实际上是根据立法规定的适用法律的原则和形式逻辑的规则选用法律,并不属于法官释法和法官造法的范围。3.两高的司法解释实质是一种准立法,属立法法规定的立法主体之外的一种立法。
  第三轮交锋,法盲人和新月的观点改为法律解释。他们说,法律解释包括立法解释、司法解释、学理解释,以此来论证法官释法的合理性。在此,我想强调一下,如果是出于在课堂上学习法律的目的,这些解释都没有什么问题。谁解释都可以,主要是帮助人们理解法律。但若是应用到实际案件时,法官应当严格地守法。这当然包括,在刑事领域,法无明文规定不为罪。在民商法领域,应当遵循立法法的规定推导应当适用的法律。根据立法法仍不能解决两个规范之间的冲突问题时,则应当根据逻辑的方法确定。台湾学者杨仁寿的《法学方法论》中讲到这样的案例,不过我与他的观点不同,他把这种情况理解为法律解释,我则认为这是遵照法律规定和逻辑规则进行的法律推理,法律推理与法律解释不能混为一谈。

2010-4-27
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