摘要：本文具体讨论了我国目前行政诉讼的合法性原则以及执行具体行政行为合法性审查原则的现状、缺陷, 针对这些现实问题, 结合理论实践，提出了具体行政行为的合法性从哪些方面进行审查。

　　关键词：具体行政行为 合法性审查要素

　　一、具体行政行为的概述

　　具体行政行为是指行政主体为实现行政管理目标和任务，依职权或应行政相对人的申请所实施的对公民、法人或者其他组织的权利义务产生实际影响的行为，包括作为和不作为。我国《行政诉讼法》第5 条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”我国《行政复议法》第27 条规定:“行政复议机关对被申请人作出的具体行政行为进行审查时，认为其依据不合法，本机关有权处理的，应当在三十日内依法处理”。可见，具体行政行为合法是依法行政的最为核心的构成要素。

　　二、具体行政行为的合法性审查要素

　　结合实践和理论，对于具体行政行为的合法性主要从以下几个方面进行审查。

　　第一，行政主体必须合法

　　具体行政行为的主体应该具有行政主体资格。行政主体是代表国家行使行政事务管理权的组织。这就要求：首先，行政主体应具备行政主体资格。在我国，享有行政权资格的组织，主要是行政机关，此外还有法律授权组织。我国的行政机关,，是中央和地方各级人民政府及其职能部门。并不是所有的行政机关都是行政主体，行政机关成为行政主体的法定条件是：依法设立。行政机关是由国家依照宪法和行政组织法的规定设立的，设置的方法和程序依照法律规定进行，不得随意乱设，临时增设，更不得假冒行政机关。其次，实施行为的公职人员应具有合法的身份。即：代表行政主体实施行政行为的公职人员应当是有合法公职人员身份的人员，包括通过授权或委托取得实施行政行为的资格。能以自己的名义独立行使行政权，并独立承担法律责任。享有行政主体资格，是实施行政行为的前提条件。但在现实生活中, 有的地方仍然党政不分，尤其以党代政现象普遍存在，由党委及党务工作者实施行政行为；有的地方乱设行政机关及临时机构；有的行政机关出于特殊需要，聘用不具有行政职务关系的外来人员，或准许内部管理人员及工勤人员对外实施行政行为；有的社会组织及其人员，不享有行政权，却千方百计实施行政行为，构成假冒行政。因此，判定行政行为合法性时，首先要审查其行政主体资格，看其是否是合法的真实的行政主体。

　　第二，行政权限必须合法

　　具体行政行为应当在行政主体的法定权限内作出。这就要求：首先，行政主体必须是在自己的事务管辖权、地域管辖权和级别管辖权的范围内作出行政行为。其次，行政行为的实施没有滥用职权的情形。行政权是行政主体管理国家行政事务的权力。法律是授权的唯一根据，法律没有授予的权力，行政主体不得擅自行使。法律明确界定了每个行政主体的权限范围，不同的行政主体有不同的行政权限，不得越权行政。法律规定了行政权运作的时间限制，既规定了生效、失效时间，又规定了在各环节的运行期限。违背时限规定，则属于违法行政。我国宪法第89 条规定了国务院享有十八项职权；地方政府组织法规定县级以上的地方人民政府的职权为十项，乡镇人民政府的职权为九项，各种单行法规明确了行政执法机关的特定职权，规定了授权组织的特别行政权。各类行政主体必须在各自的权限范围内行使行政职权，不得任意突破权限范围。否则为违法无效行政。而在社会生活实践中，行政越权现象经常出现，主要表现为：（1）纵向越权。出于地方保护主义，不断扩充地方权限，拒不执行上级法令，而实施土地政策、土地法令，导致从中央到地方有令不行，有禁不止；（2）横向越权。出于部门保护主义，不断地扩充本部门的权益，尤其在职能交叉环节，不遗余力地抢权夺钱，在无钱的地方，则互相推诿，不负责任，放弃职权，以金钱利益大小作为用权的标准。（3）区域越权。行政管辖区域，是行政权的地理界限，不同的行政机关有不同的管辖领域，相同的行政机关有明确的区域界限。而实践中，有的行政机关借口行政执法需要，经常将权力伸向他人区域，且不履行行政协助和告知程序。

　　第三、行政内容必须合法

　　行政内容合法，是指行政主体按照法律的具体规范实施行政行为。具体要求是：首先，行政行为的内容必须符合法律宗旨、法律原则、法律规范，尤其是羁束性行政行为，要不折不扣地按法律规范办事，不得有丝毫偏差；自由裁量行政行为，必须在法定的幅度、范围内做出，做到公正合理。其次，行政行为内容必须明确具体，正确适用法律法规，便于行政相对人的理解和执行。再次，行政行为的内容，要切实可行，符合法律宗旨和行政管理目标，经过人们的努力，能够得以实现。但在现实中，行政内容违法现象经常出现。主要表现为：（1）适用法律法规错误。有的执法者基于本单位本部门的利益，选择与已有利的法律条文；有的习惯于传统作法，按文件政策办事，置法律于不顾；有的面对复杂事务选用法规，牵强附会；有的不能全面掌握行政法规范，过失选错。（2）是滥用行政权。有的执法者为谋求私利，寻求权力租金，恣意曲解法律内容，贪赃枉法。吃拿卡要，滋生腐败行为。（3）草率行政。有的行政执法者，行为粗野，行政草率，面对行政相对人的具体行为，不能依法正确衡量，简单强硬定性，做出错误行政决定，导致行政行为事实不清，证据不足。

　　第四，行政程序合法

　　行政程序，是指行政主体实施行政行为时所应当遵循的方式、步骤、时限和顺序。正当合理的程序，有利于规范行政行为，维护行政尊严，提高行政效率，有利于行政相对人通过合理的程序，监督约束行政，保护自己的合法权益。现代行政程序制度的基本内容包括：公开制度、告知制度、回避制度、说明理由制度，听证制度，时限制度，案卷制度等。由于行政行为性质上的差异性，导致行政程序的多样性，一般行政程序为：立案、调查、决定、听证、处理, 送达。在行政程序日益规范的情况下，行政行为必须符合法定行政程序，否则为程序违法，导致行政行为被撤销。在现实中，行政程序违法的表现是多种多样的，主要有：（1）暗箱操作。行政程序不公开，相对人不了解，执法者依从主观意愿，随心所欲地施为。（2）简化变通。有的执法者，认为行政程序复杂繁锁，束缚手脚，在实施行政行为中，随意简化程序，变通程序，曲解程序规则，不遵守时限规定。（3）手续瑕疵。习惯于口头化操作，不履行要式手续，书面材料缺乏必备要素。限制或剥夺相对人的行政程序权，如限制听证，不理会当事人的陈述、辩解，不告之法律救济途径等。

　　第五，行为形式合法

　　行政行为应当以合法的形式表示自己的存在。大多数行政行为都是要式行为。《行政处罚法》对处罚行为的形式作了严格的规定，对不合格的行政行为，相对人可以拒绝处罚。这就要求要式行政行为必须具备法律所要求的形式。

　　总结

　　上述具体行政行为合法性的五个要件，构成一个整体，缺一不可。是衡量行政行为合法性的标准。执法者可用来自查证行政行为合法性程度，监察、审判机关可用来评判行政行为是否合法，行政相对人可用来检测行政行为的合法性，监督行政，促进行政法治化的快速实现。

　　参考文献

1 张淑芳：《具体行政行为内容合法研究》，行政法学研究，　2007 年第1 期。

2 储湛：《论具体行政行为的合法性判断标准》，安徽警官职业学院学报，2006年第4 期。

3 陈秀梅：《论我国具体行政行为合法性审查原则》，内蒙古民族大学学报，第34 卷 第1 期。
评关于梁丽案件充满辩证法的教授发言

龙城飞将


　　深圳检方宣布，对梁丽不起诉。这个消息传遍了中国的各种媒体，相信也会传到国外去。因为这个简单的案子引起的争议太大了。老百姓直观地认为梁丽的行为不是盗窃，公安却振振有词地说有证据证明梁丽是盗窃，检方虽然开始并不支持盗窃罪的观点，但仍把梁丽羁押了九个多月。
　　消息传出后，人们开始了新一轮的讨论，其中，中国社科院法学研究所刑法研究室主任屈学武教授的观点传遍网络：屈教授获悉梁丽案有结果之后说:“这个案子对所有人都有一种儆戒作用 ”。
　　研究屈教授的话，发觉其中充满了辩证法，即一方面是怎样的，另一方面又是怎样的。我对教授的观点也只好是随着这辩证法去思考，一方面赞成教授的一部分观点，另一方面又认为教授一些观点不能成立。
　　教授认为，梁丽的这种做法不值得鼓励，不符合法律规定，更是不道德的。这个案子会给老百姓树立一个法律的标尺，以后大家捡东西的时候就要想清楚，该不该捡了。同时也给深圳机场应该健全相关制度做出警示。这个观点我相信大多数中国的老百姓，包括挺梁丽的人们，都会同意，自然我也同意教授的这些观点。
　　但是，教授认为，“梁丽在法律上是踩钢丝”，这些话总是令我们不十分明白。法律就是法律，对盗窃罪有着明确的规定。梁丽经历了从无期到无罪的司法蹦极，确实可以说是走了一段钢丝，因为这件事对她来说是太危险了。若没有报纸媒体的披露，没有广大网民踊跃地发表意见，很可能是判她无期没商量，谁让她是社会的下层，是弱势群体？
　　但是，从法律的规定来说，却不存在走钢丝。因为梁丽的行为是犯罪就依法定罪，不是犯罪就依法释放，走钢丝一说又从何谈起呢？令她走钢丝不是她的行为，而是我们的法律专家们，我们的司法部门的工作人员。这些人许多不懂法律，或者懂但明知而故意仍要以盗窃罪给她定罪，才使她跳了一回司法蹦极，走了一回“法律钢丝”。实际上，这“钢丝”并不是真正的法律的钢丝，而是我国长期以来司法人员们业已习惯了的司法实践。我国的刑法规定是罪刑法定、法无明文规定不为罪、疑罪从无这些现代刑法的原则，但实际的司法实践却是凭着头脑中的道德感觉、依照一些内部规定、习惯做法、领导指示来办案。所以，说她走钢丝不是她本人的行为，而是不遵守法律规定的中国的司法实践。
　　接着，教授明确地表态说，“梁丽的行为是有盗窃嫌疑的”，这就更令人们丈二和尚摸不着头脑了。
我们可以请教教授，有盗窃嫌疑就一定是犯了刑法规定的盗窃罪吗？显然，深圳检方的决定否定了教授的观点。
　　我们还可以请教教授，这里的“盗窃嫌疑”是法律规定，还是道德评估？若是法律规定，则梁丽不可能不被起诉。若是道德评估，则教授又与其他一些名教授一样，当人们讲法律规定时，他们来讲法理，讲道德。当人们法理、讲道德时，他们又来讲法律规定，或以司法实践来搪塞。
　　梁丽案件，也包括先前的许霆案件，实际上都给专家教授们上了一课，如果某些专家们违背法律的规定去胡乱作解释，民意不答应，老百姓们会搬来法律与他们理论。因为民意是刑法的真正的基础，而在这两个具体案件上的民意又是最靠近法律的。此时，在大庭广众面前，什么内部规定、领导旨意、司法习惯等统统不敢再出来，因为这些东西从根本上违反宪法，违反社会主义法治原则的，是见不得法律规定这面阳光的。他们唯一能做的就是吓唬老百姓说人家不懂法律，或者在讲法律的地方他们滑到法理上，讲法理的地方又滑到司法实践上。当司法实践违反法律遭到人民大众的反对时，他们就借助于专家的力量从法理的角度来论证。当专家论证不灵时，又说这是中国特色的社会主义的司法实践。结果专家与司法界形成了一个脱离民意，实则是脱离法律规定的封闭的圈子，两者互相论证，互相支持。
　　随着民意的觉醒，人民发表观点渠道的增加，这种封闭的脱离民意、脱离法律规定的司法实践与专家意见应当逐渐地缓行。
　　所以，没有经过系统的法律训练，有一定文化，能看懂法律规定的普通劳苦大众是真正懂法律的，而经过系统法律训练的许多人却把他们所理解的法律、或者司法实践神秘化、去法律化。相信中国今后人广大不懂法律的劳苦大众给懂法律的专家们补课的机会会更多。而且，专家们确实该补课了，对同一个案件，老百姓们凭其直觉，凭其对刑法条文的认知，理解大致相同或相似的。倒是法律专家们的观点彼此不同，千奇百怪，此时，要我们相信谁呢？真理只有一个，但n个专家的观点至多有n-1个是正确的，有时甚至n-n都是错误的！

2009-09-27