关于设立预备犯的合理性的质疑

傅孙满


预备犯是犯罪停止形态的一种，我国刑法对此持肯定态度。刑法第22条第1款规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”囿于法律之规定，理论界对此问题的讨论很少，一般以肯定态度的认可它。窃以为，作为实然之规定，司法界应毫不迟疑地去执行它。而从理论上讲，预备犯问题仍值得再作一番探讨，其设立的合理性值得怀疑。下面试分析之。
一、预备犯作为犯罪概念的合理性问题
从预备犯的定义讲，“为了犯罪而准备工具或制造条件”是指“为了犯罪”而做一些事。那么，这些事与犯罪的关系应如何定位呢？它们是否就是犯罪呢？很显然，这些事与犯罪有关联，因为这些事的指向正是犯罪，它们是犯罪的前提、前奏，犯罪的形成正是以它们为基础的，但能因此把它们界定为犯罪吗？一下子下结论似过于轻率。让我们先看看另外一些参照系再说吧。我们都很清楚，体育比赛的选手们在开始比赛前经常会做一些热身运动，以促进自己更快进入竞技状态，更远的是，在此之前组织者们还做了很多的准备工作，这些活动都是整场比赛的构成部分，但人们很容易区分这些活动与比赛正式开始后的活动是两码事，后者才算是比赛。再如医疗手术，医生在进入手术室前，也先要做一些准备工作，如准备工具，选择时间，进行净身等等，这些只能说是手术准备，却不能说是手术。同样的道理，犯罪与为了犯罪所做的准备，是有区别的，犯罪和犯罪预备各自构成一个完整的、互相独立的行为状态，它们并不互为依赖而是各自有自己的未遂、中止的意识过程。作为追究个体具体责任的刑法，应是就某个具体的预备行为展开评估，而不宜将它放在一个更为宽广的行为概念中——犯罪行为加以考评，那显然违反了刑法应有的谦抑性，然则我国刑法规定：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或免除处罚。”这一规定，正是把预备行为放在既遂状态的框架中进行评估从而认定它是犯罪的，显然不妥。
二、预备犯作为刑事处罚的合理性问题
我国刑法对预备犯所实行的罚则是：“比照既遂犯从轻、减轻处罚或免除处罚。”这一规定表明，我国刑法把预备犯当成是既遂形态下的未完成状态，这与整个刑法体系起码有两点不协调：一是预备行为作为一个完整、独立的行为形态，有着自己的未遂、中止、完成等各种行为状态。不同的行为状态具有不同的主观恶性和社会危害性，中止的主观恶性大于未遂、完成的社会危害性大于中止，相应地应受到刑事不同的处遇。预备行为作为一个完整、独立的行为形态，有着自己的未遂、中止、完成等各种行为状态，然而刑法的这一罚则没有对预备行为各种状态的处遇作进一步的区分，只作了统一的规定，是有失公平的。二是预备行为的可罚性与我国刑事对犯罪的定义是相互矛盾的。我国刑法第13条对犯罪概念作了具体规定，详细列举了犯罪的各种表现，并在最末加了个“但书”规定：“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”。这些规定表明，严重的社会危害性是犯罪的本质特征，只有危害性达到相当严重的程度，才属于犯罪行为。反观预备行为，其社会危害性的严重性值得斟酌。由于预备行为尚未与具体的社会事物发生关系，在事实上并不具有任何实害性和潜在危害性。因为在预备行为这一个独立的形态里，全部意志和行为的完成只是完成了准备，它与“着手实施”是两个阶段两次意志选择的区别，完成了准备并不当然或自然地进入“着手实施”阶段，“着手实施”已经属于第二次意志的结果。因此，就预备行为的完成讲，它不具有实害性，而相对于“着手实施”阶段的第二次意志，它不具有必然的潜在危害性。从这个层面上讲，难以认定预备行为具有严重的社会危害性。进一步讲，一些已越过预备阶段进入“着手实施”阶段的行为，尚可能因“情节显著轻微”而不被认为是犯罪，那么毫无理由对处于罪责更轻阶段的预备行为实行必罚原则。
三、预备犯在司法实践上的合理性问题
上述两个方面讲了预备犯在我国刑法体系上的内在矛盾性。而在司法实践上，预备犯同样具有许多可以探讨的地方。首先是实践上的困难。前面讲到，预备行为在事实上尚未与具体的社会事务发生关系，它属于纯行为人范畴内的事，因此从客观上讲，对预备行为的考察、认定是困难的，我们如何去判断一个预备行为是处于预备阶段还是既遂阶段，还是中止状态呢？事实上，自我国制定刑法以来，相对于数千万起的刑事案件，我国因为犯罪预备行为而被处以刑罚的案件为100万分之一甚至1000万分之一以下的几率，那么无论从理论上还是实践上讲，设置预备犯这一概念无异于自毁原则，自寻苦恼。其次是实践上的矛盾。把预备犯放在我国刑法体系会出现相互矛盾甚至是会闹出笑话。试举例子加以说明。以盗窃为例，假设一个人为顺利实施盗窃，事先进行了踩点，了解受害人的生活习惯，在准确掌握受害人的行为规律后实施盗窃，但只窃得400元。在要走出受害人住房时却被警察逮了个正着。现在我们来对这起案件进行分析：①因为他事先踩点、观察的行为就是预备行为，且是为了实施盗窃，符合预备犯的条件，如果他于此时被捕，依法他构成了预备犯，应受刑事处罚；②假如他在行窃中被发现，那么他是犯罪未遂，依法也应受刑事处分；③假如他顺利行窃，不管是否被抓住，依法他只是违法行为，不应受刑事处分，因为我国对盗窃罪的界定为盗窃数额在500元以上。从这起案件我们看到，对于不以行为而以数量或情节定罪的罪名。预备犯的存在是个矛盾，它使行为人逐步从有罪走向无罪。最后是实践上的危害。设若有一个人老在我住房周边转来转去，我能否因此报警要求抓这个人呢？应该是可以的，因为这种情形已构成对我的影响，由此让我作出他是在实施犯罪预备行为的判断。可警方会对此起起重视吗？恐怕不会，他们多半要认为我是个有问题的人而不对此采取措施，大量的报道显示即使一些已然的实害事件或潜在危害事件，警方也多以不理睬处之，更何况是这种个人的判断。可预备犯又不与具体事物发生关系，只能进行个人判断，怎么办？如果对这种情形不加重视，则不可能去发现和预防违法犯罪行为的进行，警方也要因此背上“漠视涉嫌犯罪的行为”的罪名。但如果对这种情形加以重视，则可能导致警方滥用职权去侵犯公民的各种权利。
四、结论
综上所述，预备犯无论在理论上还是在实践上，都存在着种种的问题和困难，显得与我们的刑法体系和司法实践格格不入。因此，在坚持我国刑法体系的大前提下，建议删除有关预备犯的立法条文或更改为只对特定罪名实行预备处罚，以促进刑法体系的完善协调。




广东省深圳市人民政府


深圳市人民政府令

第186号

　　《关于修改〈深圳经济特区实施医疗机构管理条例若干规定实施细则〉的决定》已经市政府四届九十五次常务会议审议通过，现予发布，自发布之日起施行。根据本《决定》修订的《〈深圳经济特区实施医疗机构管理条例若干规定〉实施细则》重新发布施行。

市长 许宗衡
二○○八年六月三十日

关于修改《〈深圳经济特区实施医疗机构管理条例若干规定〉实施细则》的决定

　　为促进医疗卫生事业发展，进一步完善《〈深圳经济特区实施医疗机构管理条例若干规定〉实施细则》（以下简称《实施细则》），现决定对《实施细则》作如下修改：

　　一、第二条第一款修改为：各区卫生行政管理部门结合本区的人口分布、医疗资源、医疗需要和现有医疗机构的分布等实际情况，制定本区的医疗机构设置规划，报市卫生行政管理部门核定。

　　二、增加一条作为第三条：市、区卫生行政管理部门在制定医疗机构设置规划时，应当优先发展社区健康服务中心。

　　社区健康服务中心应当按照有关规定提供基本公共卫生服务和基本医疗服务，并不断提高医疗服务水平，满足医疗发展需要。

　　三、增加一条作为第四条：鼓励单位或个人开办专科医院、门诊部及诊所等医疗机构。

　　四、删除第三条第一款。

　　五、增加一条作为第九条：医疗机构专家评议委员会应当根据《规定》及本实施细则的规定，履行以下职责：

　　（一）根据国家有关规定及本市医疗卫生事业发展状况，及时拟订本市医疗机构设置规范；

　　（二）根据本市医疗机构设置规范对筹建申请的医疗机构的技术水平、执业条件等进行资格评议。

　　六、增加一条作为第十条：医疗机构专家评议委员会拟订的本市医疗机构设置规范，应当报市卫生行政管理部门审定。经市卫生行政管理部门审定后，向社会公布。

　　七、第八条第一款改为第十二条第一款，修改为：区卫生行政管理部门应在受理申请之日起30个工作日内，根据本市医疗机构设置规范及医疗机构专家评议委员会的评议结果，做出批准或不批准的决定。

　　八、第十一条改为第十五条，将“30日”修改为“30个工作日”。

　　九、第十二条第二款改为第十六条第二款，修改为：区卫生行政管理部门应在受理申请之日起30个工作日内，根据本市医疗机构设置规范做出是否批准变更的决定。

　　增加一款作为第三款：医疗机构跨区变更地址的，应当向迁出地的区卫生行政管理部门提出申请。迁出地的区卫生行政管理部门审查同意后，移送迁入地的区卫生行政管理部门按照上款规定审批。

　　十、第十四条第一款改为第十八条第一款，将“1个月”修改为“3个月”。

　　第二款中的“30日”修改为“30个工作日”。

　　十一、第十八条第一款改为第二十二条第一款，修改为：医疗机构应当聘用具有从事医疗、护理、药剂、检验、放射等执业资格的卫生技术人员从事医务工作。

　　删除第二款“其他医疗机构”中的“其他”字样。

　　十二、第二十一条改为第二十五条，修改为：医疗机构设置药房的，应当按照药品管理的有关规定设置药房，并凭处方笺发药，不得对外销售药品。

　　医疗机构设置药房，应当在设置药房之日起10个工作日内报区卫生行政管理部门备案。区卫生行政管理部门在备案后5日内及时书面告知市药品监督管理部门。

　　市药品监督管理部门在收到区卫生行政管理部门书面告知后，对医疗机构药房进行检查，并将检查情况书面告知区卫生行政管理部门。

　　十三、第二十二条改为第二十六条，修改为：未领取制剂许可证的医疗机构不得配制制剂；已取得制剂许可证的医疗机构，配制的制剂除依法经药品监督管理部门批准可以在指定的医疗机构之间调剂使用外，只能供本医疗机构治疗的患者使用，不得以任何方式销售配制的制剂。

　　十四、增加一条作为第三十一条：任何单位或个人有权对医疗机构的违规行为进行投诉。

　　市、区卫生行政管理部门应当建立投诉处理制度，对单位或个人提出的投诉，应当在六十日内查处，并将查处情况告知投诉人。

　　十五、增加一条作为第三十二条：执业医师未经批准擅自开办医疗机构行医的，由市卫生行政管理部门提请上级卫生行政管理部门吊销其执业证书。

　　十六、第二十八条改为第三十四条，删除其中“五千元至”的字样。

　　增加一款作为第二款：医疗机构超出《医疗机构执业许可证》核定的范围进行诊疗活动，给患者造成伤害的，由卫生行政管理部门没收非法所得，处以1万元罚款，并吊销其《医疗机构执业许可证》。

　　十七、第三十条改为第三十六条，其中的“拒不办理校验手续”修改为“逾期仍不办理校验手续”。

　　十八、第三十二条改为第三十八条，修改为：医疗机构聘用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的，由卫生行政管理部门责令其改正，并按聘用非卫生技术人员处以每人5千元罚款；情节严重的，责令其停业整顿，或吊销其《医疗机构执业许可证》。

　　十九、第三十五条改为第四十一条，修改为：医疗机构不凭处方笺发药的，由卫生行政管理部门责令其改正，并处以5千元罚款。

　　增加一款作为第二款：医疗机构违反规定设置药房或对外销售药品的，由市药品监督管理部门依法予以处罚。

　　二十、删除第三十七条。

　　根据修改情况，《实施细则》条文序号重新编排。