浮动抵押的概念分析

刘成江


　　浮动抵押是相对于固定抵押而言的，固定抵押与大陆法系抵押权的概念相似，包括德国法上的财团抵押。浮动抵押是一种特别抵押，指抵押人在其现在和将来所有的全部财产或者部分财产上设定的担保，在行使抵押权之前，抵押人对抵押财产保留在正常经营过程中的处分权。浮动抵押最大的特点是抵押物的不确定性，在行使抵押权之前，抵押人仍可以在正常的经营中处分其财产。正因为如此，可能会损及抵押权人的利益。为防止抵押权人的利益受损，抵押权人可以根据当事人之间约定或者法律规定的条件行使抵押权。浮动抵押权的实现首先须将抵押物固定化，固定化的过程也是清算的过程，因为抵押权人将派员接管抵押的公司，在诉讼的情况下，由法院派人接管。在浮动抵押的客体固定化之前，公司的具体财产不受浮动抵押权效力的影响。
　　根据大陆法系传统民法原理，物权的客体必须特定，而抵押权属于担保物权。因此，以不特定的财产提供抵押一般是不允许的。而英美财产法并不受大陆法系物权法关于物的特定性原则的限制。英国上诉法院于1870年正式确立了浮动抵押制度，指为公司债券的发行，将公司的所有财产，即公司所有的不动产、权利、所有权及利益作为本金和利息的担保，包括发行债券之日存在的和日后公司可能取得的财产，以及公司享有继续在抵押财产上经营的权利。英国法上设立浮动抵押的只能是公司，自然人和合伙不能设立。美国有关浮动担保的立法主要规定在美国《统一商法典》第九章《担保交易》中，其特点是，在企业的部分财产（包括流动性财产）上也可以设定浮动抵押，而且美国的浮动抵押制度不仅适用于公司，还可适用于合伙、个人等主体，这些特点是与其完善的市场主体资信公示机制密不可分的。
　　将公司的部分财产作为浮动抵押物在理论上是可以成立的，符合我国《物权法》第181条的规定。但相对动产而言，不动产（包括土地使用权、建筑物和其他土地附着物）的价值在一般情况下要大一些，如果再加上知识产权和股票、票据等证券债权和普通债权，其所发挥的担保功能，肯定要比仅以动产设定浮动抵押的担保功能大得多。根据日本《企业担保法》的规定，企业应将其全部财产设定浮动抵押，也就是说，日本法不承认就公司部分财产设定的有限浮动抵押。与固定抵押相比，浮动抵押具有以下特征：
第一，抵押标的的广泛性和浮动性。浮动抵押的标的几乎不受任何限制，可以是公司的全部财产，也可以是某一类或某几类财产：可以是动产、不动产或无形资产：存货、应收款、账面债权、专利甚至商誉都可以成为标的物。而固定抵押通常在固定资产上设定。浮动抵押的标的具有浮动性，它们在公司的正常经营过程中经常发生变化，从企业向外流出的财产不受抵押权的追及，同时从外部流入的财产即当然进入抵押权的效力范围。
　　第二，浮动抵押固定化之前，抵押人对抵押财产仍有经营自主权，即在正常经营过程中使用和处分抵押物，如将其出售、出租、设定抵押等。抵押人的这种处分权是与浮动抵押物的浮动性一致的。从某种意义上说，区分固定抵押和浮动抵押的关键不在于抵押财产的性质（固定资产还是流动资产），而在于抵押人在正常经营过程中有无对抵押财产自由处分的权利。于是，公司是否可以在正常经营过程中使用和处分抵押财产就成为判断是否为浮动抵押的重要标志。
　　第三，因法定或者约定条件的出现，浮动抵押权人即可行使抵押权，将浮动抵押转化为固定抵押。这个过程称为浮动抵押的固定化，有学者译作“结晶”或者“封押”。浮动抵押固定化时，其效力使公司所有的全部财产成为确定的抵押物。一般抵押中，实行抵押权主要通过拍卖、变卖或折价方式，而浮动抵押中，一般通过任命接管人的方式实行抵押权，后者作为占有管理人管理抵押效力范围内的全部财产，既可以为抵押权人的利益进行经营，也可以将全部财产作为整体出售。
　　英国法并不要求设定浮动抵押须采用某种特定形式，只要表明意图即可，一般是记载到浮动抵押所担保的公司债券上，也可以通过当事人之间的协议设立。英国法官在一个判决中提出了判断有无浮动意图的指导性意见：如果一项担保具有二个特征就是浮动抵押，一是在公司现有及将来的某类财产上设定的担保：二是作为担保的财产在公司正常经营过程中不时发生变化，就抵押范围内的某项特定财产而言，在抵押的利害关系人采取一定措施前，公司可以以通常方式进行经营。具体而言，如果债券表明抵押是在公司全部财产上设定的，那很明显这是浮动抵押：因为如果抵押是固定的，公司就没有处分动产的权利，其经营将瘫痪。又如，就现在享有及担保存续期内将要享有的账面债权或其他债权设定的抵押是浮动抵押。再如，如果向公司出售货物的卖家明确表示在价金完全支付前对货物保留衡平法上的所有权，但授权公司可以处分该货物或者处分该货物的制成品，法院认为卖家的权利保留创设了一项浮动抵押，标的是货物、制成品或卖得的款项。但是，如果设定抵押的债券或协议表明当事人意图设立的是一项直接的、不可撤销的担保，那就不是浮动抵押。
　　大陆法系国家因采一物一权主义并严格要求物权的特定性，并没有浮动抵押制度。若单就集合财产抵押而论，德国法上的财团抵押与浮动抵押有相似之处，但财团抵押仍属于固定抵押。就企业融资而言，财团抵押比普通抵押有着显著的优势，但也存在明显的不足。首先，由于财团抵押对抵押物特定化的严格要求，虽然有利于预测抵押物的价值，但却极大地限制了抵押人对抵押物权利的行使，特别是对抵押物处分权的行使几乎成为不可能，企业的正常经营不可避免地会受到影响。事实上，抵押期间，只要允许企业经营，企业的财产就处于流动状态，若硬要从静态的角度去把握财团的构成，则不仅企业经营者难以接受，而且抵押财产不准流出，从外部流入的财产却当然构成财团的组成部分，这在理论上难以自圆其说。其次，财团抵押采取制成目录、在一个机关一次登记的方式，较之共同抵押确实简便，但这只是针对小型企业而言的。若抵押人为大型企业，抵押期间，企业的规模扩大，则目录的制成及变更就会变得甚为繁杂，以日本八幡制铁股份有限公司设定财团抵押为例，为了制成目录，使用5万人次，花费1．7亿万元，耗时一年半。而浮动抵押由于抵押物的不确定性，所以无须制作复杂的财产清单。
　　正是由于浮动抵押的上述特点，为保护抵押权人的利益，有必要限制抵押人的范围，选择那些资信条件较好的企业作抵押人。日本《企业担保法》第1条规定了企业担保权的概念：“股份公司的总财产，为担保公司发行的公司债，可以作为一个整体充任企业担保权的标的。企业担保权为物权。”可见，日本的《企业担保法》仅适用于股份有限公司发行公司债的场合。根据我国《物权法》第181条的规定，原材料、半成品等可替代性动产的抵押，由于流动性强、变化性大，很难公示，目前的登记公示制度很难解决异地销售和因原材料被加工而产生的变化问题，所以原材料的抵押在实践中很少采用。另外，我国目前对于个体工商户、普通农户现在和将来拥有的动产，甚至对于个体企业、合伙企业、非公司企业现在的和将来拥有的动产，都缺乏有效的监管制度，难以避免诸如“骗贷骗保”行为的发生，已经影响到债权人利益的保障。
　　关于浮动抵押的本质，英国判例中贯穿着下列两种不同的理论：
　　一是“许可”理论，认为公司之所以享有将抵押财产出售和另行设定抵押的权利，是因为公司在设定浮动抵押时已经得到债权人的许可。根据“许可”理论，债权人在授予抵押人权利时附加了限制，即公司只能正常经营，不能超越经营范围或停止营业，否则，法院可以发出禁令。根据“许可”理论，公司歇业即不再享有经营自由，因此即使债券上明确规定公司为重整或合并目的歇业时债权人不得实行抵押权，这条规定也不能阻止浮动抵押固定化。根据“许可”理论，公司虽然可以清偿对第三人的到期债务，但是第三人却不能强制执行公司财产。
　　二是“未来财产的抵押”理论，认为浮动抵押在固定化之前，抵押物并不确定，使债权人缺乏特定的担保利益，也就没有诉权。采纳“未来财产的抵押”理论的法院允许公司和债权人就何种交易导致浮动抵押固定化自由约定，如果债券上就债权人在公司重整或合并时的权利作出了修正，那么债权人就只能对重整或合并后的公司实行抵押权。在“未来财产的抵押”理论下，浮动抵押固定前对公司财产的强制执行都是有效的。
　　上述二种理论都是法官在审理案件时，针对不同的具体情况根据衡平原则作出的解释，我们不能下结论说哪一种理论是正确的，这是英国判例法的特点所决定的。


北安市人民法院 刘成江
中华全国总工会


中华全国总工会关于加强企业工会女职工工作的意见

（2009年7月17日）


　　为深入贯彻党的十七大精神，认真落实中国工会十五大提出的目标和任务，更好地发挥企业工会女职工组织的作用，切实维护女职工的合法权益和特殊利益，依据《工会法》、《中国工会章程》、《企业工会工作条例》、《工会女职工委员会工作条例》等有关规定，现就加强企业工会女职工工作提出以下意见。

　　一、加强企业工会女职工工作的重要意义、指导思想和总体要求

　　（一）充分认识企业工会女职工工作的重要意义。企业工会女职工组织是企业女职工合法权益和特殊利益的代表者和维护者。切实加强企业工会女职工工作，对于维护女职工的合法权益，更好地调动女职工参与改革和建设的积极性、主动性和创造性，建立和谐稳定的劳动关系，推动和谐企业建设具有十分重要的意义。各级工会要充分认识加强新形势下企业工会女职工工作的重要性和必要性，努力推动企业工会女职工工作的创新和发展。

　　（二）切实明确企业工会女职工工作的指导思想。坚持高举中国特色社会主义伟大旗帜，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻落实科学发展观，坚定不移地走中国特色社会主义工会发展道路，努力建设服务科学发展、服务女职工的企业工会女职工组织，充分发挥企业工会女职工组织的作用，团结和动员广大女职工为促进企业发展，夺取全面建设小康社会新胜利而努力奋斗。

　　（三）认真把握加强企业工会女职工工作的总体要求。坚持促进企业发展、维护职工权益的原则，认真贯彻“组织起来、切实维权”的工作方针，最大限度地把女职工吸收到工会组织中来，不断增强女职工组织的吸引力和凝聚力，通过开展各种活动，提高女职工素质，调动女职工参与企业发展的积极性和创造性。坚持以职工为本，进一步建立和完善女职工维权工作机制，及时反映女职工的愿望和诉求，推动解决女职工最关心、最直接、最现实的利益问题，主动依法科学维权，切实代表和维护女职工的合法权益和特殊利益，努力创建劳动关系和谐企业。

　　二、大力推进企业工会女职工组织建设

　　（四）努力实现在已建工会组织企业中女职工组织的全覆盖。坚持哪里建工会、哪里有女职工，哪里就要建立工会女职工组织的原则。凡是企业工会中有10名以上女会员的，都应建立工会女职工委员会；不足10名的，设女职工委员。大力推进非公有制企业工会女职工组织的建立与完善，积极探索创新组建形式。建立县以下区域性、行业性工会联合会的同时建立工会女职工组织。

　　（五）加强企业工会女职工委员会规范化建设。女职工委员会与工会委员会同时建立。企业在筹备组建工会或工会换届时，同时提名女职工委员会主任、副主任人选。工会女职工委员会主任、副主任与工会委员会同时报上级工会审批。女职工委员会主任由企业工会女主席或女副主席担任，也可按照相应条件配备女职工委员会主任。有条件的企业可直接选举产生女职工委员会主任，享受同级工会副主席待遇。大型企业工会设立女职工委员会办公室（女职工部），女职工200人以上的企业工会女职工委员会配备专职女职工工作干部。中小企业工会女职工委员会可根据工作需要设专兼职工作人员和办公室。建立健全女职工委员会向同级工会委员会和上级工会女职工委员会报告工作制度、定期研究工作制度等。企业工会应保障女职工委员会开展工作与活动的必要经费。

　　企业不建立妇联组织，企业工会女职工委员会通过县以上地方工会接受妇联的业务指导。

　　三、组织动员女职工充分发挥主力军作用，为推动企业发展作贡献

　　（六）充分调动女职工立足岗位建功立业的积极性、主动性和创造性。适应全面建设小康社会的新要求，结合企业实际和女职工特点，组织女职工积极参与争创“工人先锋号”、社会主义劳动竞赛和女职工提升素质建功立业等活动，不断探索创新活动方式，务求活动实效。通过岗位练兵、技能比赛、技术培训、技术交流等形式，不断提高女职工的学习能力、创新能力、竞争能力，为建设创新型企业做贡献。广泛开展富有女职工特色的女职工建功立业标兵（岗）、五一巾帼奖创建等活动，充分发挥女劳模的示范带动作用。

　　（七）切实把提高女职工队伍整体素质作为一项战略任务抓紧抓好。充分发挥工会“大学校”作用，深入开展社会主义核心价值体系主题教育活动和“创建学习型组织、争做知识型职工”以及女职工素质教育活动，引导女职工不断提高思想道德、科学文化、业务技能等综合素质和树立自尊、自信、自立、自强精神；组织和帮助女职工逐步成长为学习型、知识型、技能型、专家型的复合人才。充分发挥女职工在构建和谐企业、和谐家庭等各项文明建设中的作用。督促企业根据实际情况和女职工需求，为女职工提供多渠道多层次培训和受教育机会。

　　四、切实维护女职工的合法权益和特殊利益

　　（八）推动和促进国家保护女职工权益法律法规的贯彻落实。宣传国家保护女职工权益的法律法规，帮助女职工提高法律意识和自我保护能力，促进企业经营者提高遵纪守法的自觉性。指导和帮助女职工签订劳动合同。加强对女职工劳动保护的监督检查，督促《女职工劳动保护规定》、《女职工禁忌劳动范围的规定》等法规的贯彻落实。反映女职工的呼声与诉求，配合有关部门处理侵犯女职工权益的案件，参与劳动争议调解和仲裁工作，在女职工人数较多的企业，劳动争议调解委员会应有女职工组织的代表。

　　（九）切实做好女职工权益保护专项集体合同工作。围绕女职工的劳动就业、工资分配、休息休假、保险福利待遇、教育发展等内容，特别是女职工经期、孕期、产期和哺乳期保护，禁忌从事的劳动范围，有毒有害工种防护，生育保险，妇科疾病普查等，与企业签订女职工权益保护专项集体合同。凡建立工会女职工组织的企业都应签订女职工权益保护专项集体合同，也可将女职工权益保护专项内容作为集体合同的附件或在集体合同中设立专门章节。中小型非公有制企业工会应根据具体情况，单独签订或参加区域性、行业性女职工权益保护专项集体合同的签订。建立女职工权益保护专项集体合同监督检查机制，确保企业女职工权益保护专项集体合同的有效实施。

　　（十）加强和完善企业女职工民主管理工作。组织女职工通过职工代表大会、厂务公开等民主管理方式参与企业民主决策、民主管理和民主监督，行使好职工代表大会及工会会员代表大会代表的各项职权。职工代表大会、工会会员代表大会中女代表比例应与本企业女职工比例相适应。

　　五、进一步做好对困难女职工的帮扶工作

　　（十一）积极为困难女职工办实事、做好事、解难事。建立困难女职工档案，做到对困难女职工家庭情况清、致困原因清、经济收入清、救助愿望清，努力实现对困难女职工帮扶工作的经常化、制度化、规范化。配合有关部门积极推进将符合低保条件的女职工家庭纳入低保范围。对低保边缘、零就业、单亲、遭受重大灾害和患重大疾病等特殊困难的女职工家庭以及困难女劳模给予重点帮扶。不断拓展帮扶范围，完善帮扶方式，提高帮扶水平，切实帮助女职工解决生产生活中的实际困难。大力开展结对帮扶、金秋助学等活动，努力为困难女职工特别是单亲困难女职工、女农民工提供多方位的服务和帮助。

　　（十二）切实维护女职工的劳动就业权益。推动国家有关促进就业法律法规政策的贯彻落实，推进女职工充分就业，稳定就业岗位，改善就业环境，实现体面劳动。配合有关部门积极为下岗失业女职工自谋职业和自主创业提供就业培训、政策咨询、信息交流等各项服务，不断提高女职工的就业技能和创业能力，为其实现就业再就业创造有利条件。

　　六、强化对企业工会女职工工作的领导和服务

　　（十三）各级工会要切实加强对企业工会女职工工作的领导和服务。关心和支持企业工会女职工工作，为女职工工作创造良好环境。加强理论政策研究，深入调查、认真研究解决企业工会女职工工作中面临的新情况和新问题。把女职工工作纳入工会整体工作同步部署、检查和考核，列入企业“模范职工之家”、创建“劳动和谐企业”等活动评比内容。坚持分类指导，总结和推广企业工会女职工工作经验，注意培育和选树企业工会女职工工作先进典型，以点带面推动工作。产业工会应发挥自身优势，推动本系统企业工会女职工组织建设，创造性地开展工作。

　　（十四）各级工会要高度重视企业工会女职工工作干部队伍建设。注重培养、选拔、使用女职工工作干部，维护企业工会女职工工作干部的合法权益，保障其依法履行工作职责，真正做到在政治上关心、生活上关爱、工作上支持女职工工作干部。研究探索企业工会女职工工作干部配备和待遇落实的有效途径，更好地调动女职工工作干部的积极性。加大对企业工会女职工工作干部的培训力度，不断提高女职工工作干部的理论水平和业务能力，努力建设一支素质高、能力强、业务精的工会女职工工作干部队伍。