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国务院安委会办公室关于印发《工程建设领域建筑施工预防坍塌事故专项整治工作方案》的通知

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国务院安委会办公室关于印发《工程建设领域建筑施工预防坍塌事故专项整治工作方案》的通知

国家安全生产监督管理总局


国务院安委会办公室关于印发《工程建设领域建筑施工预防坍塌事故专项整治工作方案》的通知

安委办函〔2011〕19号


住房城乡建设部、交通运输部、铁道部、水利部、电监会、国务院南水北调委员会办公室:

为认真贯彻落实《国务院关于进一步加强企业安全生产工作的通知》(国发〔2010〕23号)、《国务院办公厅关于继续深化“安全生产年”活动的通知》(国办发〔2011〕11号)和全国安全生产电视电话会议、全国安全生产工作会议精神,进一步加强工程建设领域建筑施工安全生产监督管理,遏制重特大事故发生,国务院安委会办公室研究决定开展工程建设领域建筑施工预防坍塌事故专项整治工作。现将《工程建设领域建筑施工预防坍塌事故专项整治工作方案》印发给你们,请认真组织实施。

联系人及电话:韩泓,64464001、64464005(传真)

二○一一年三月三十日



工程建设领域建筑施工预防坍塌事故专项整治工作方案

为认真贯彻落实《国务院关于进一步加强企业安全生产工作的通知》(国发〔2010〕23号)、《国务院办公厅关于继续深化“安全生产年”活动的通知》(国办发〔2011〕11号)和全国安全生产电视电话会议、全国安全生产工作会议精神,进一步强化工程建设领域建筑施工安全生产监督管理,重点解决建筑施工坍塌事故多发、频发的问题,遏制重特大事故发生,经研究,决定自2011年3月至12月在房屋与市政工程建设、铁路工程建设、公路工程建设、电力工程建设和水利工程建设等领域开展预防坍塌事故专项整治(以下简称专项整治)工作。专项整治工作方案如下:

一、总体要求

坚持“安全第一、预防为主、综合治理”的方针和以人为本、安全发展的理念,以《安全生产法》、《建筑法》、《建设工程安全生产管理条例》、《安全生产许可证条例》等有关安全生产法律法规和标准为依据,以落实企业安全生产主体责任为重点,以强化施工现场安全管理责任和落实防范措施为手段,以遏制工程建设领域建筑施工坍塌事故为目标,集中整治,突出重点,夯实基础,促进建筑业安全生产形势的稳定好转。

二、整治目标

通过专项整治,进一步加强施工现场安全监管力度,促进工程建设各方主体责任的落实,完善安全生产管理体系,推进施工现场安全生产标准化建设,着重解决工程建设领域建筑施工安全监督管理中存在的突出问题和薄弱环节,狠抓隐患排查治理,纠正违规违章行为,提高建筑施工安全生产的总体水平,有效预防高大模板支撑体系、起重机械、桥梁、隧道、深基坑、高边坡等施工坍塌事故,坚决遏制建筑施工坍塌事故特别是较大事故上升势头,努力实现2011年度建筑业坍塌事故死亡人数下降幅度不低于3%,较大事故起数下降幅度不低于3.5%的目标。

三、专项整治重点和部门职责分工

(一)房屋与市政工程建设:由住房城乡建设部负责组织实施,以预防建筑施工高大模板支撑体系坍塌和基坑坍塌等为重点开展专项整治工作。

(二)铁路工程建设:由铁道部负责组织实施,以预防地质条件复杂地区的隧道和桥梁坍塌等为重点开展专项整治工作。

(三)公路工程建设:由交通运输部负责组织实施,以预防地质条件复杂地区的高速公路桥梁和隧道坍塌等为重点开展专项整治工作。

(四)水利工程建设:由水利部和国务院南水北调委员会办公室负责组织实施,以预防水利工程隧洞、基坑、围堰、边坡坍塌和起重机械、脚手架坍塌等为重点开展专项整治工作。

(五)电力工程建设:由电监会负责组织实施,以预防坍塌、机械伤害、高处坠落等为重点开展专项整治工作。

四、主要任务和措施

各有关行业主管部门开展专项整治工作的任务和措施:

(一)依法落实施工、建设、设计、监理等工程建设各方主体责任,加强施工现场安全监督管理,健全完善机构,配足监管人员,完善规章制度,健全机制体系,细化安全措施,落实各级责任。

(二)编制完善的总体施工方案以及危险性较大的分部分项工程等专项施工方案,落实各项施工安全技术措施,加大安全投入,按要求足额提取安全生产费用,加强对施工重点部位和重点环节危险源的检查,发现并及时排查治理隐患。

(三)通过专项整治,不符合安全生产条件的施工现场得到限期整改。在重大隐患未排除,不能确保施工安全时,责令作业人员立即撤离危险区域或暂时停止施工。对整改不合格的,由有关职能部门进行处罚,并暂扣或吊销施工单位的安全生产许可证,直至降低或吊销相关施工资质。

(四)开展以“施工现场达标升级”为主要内容的企业安全生产标准化创建活动,加强班组安全建设和安全生产规范化管理,建立完善“责任落实、基础扎实、投入到位、管理规范”的企业安全生产保障体系,提高企业本质安全水平。

(五)督促工程建设施工责任主体,严格按照安全生产有关法律法规的要求,强化建筑施工管理和安全技能培训教育,不断增强各级管理人员特别是企业法定代表人、工程项目经理和专职安全员的安全管理能力,以及农民工的安全意识。建筑施工“三类人员”及特种作业人员必须严格考核、持证上岗,其他从业人员必须经过培训合格后上岗作业。要依据法律法规、标准规范组织现场施工活动,提高事故预防、应急处置和逃生自救能力。

(六)强化建筑施工安全技术管理。开发研制和推广应用新型、高效、实用的安全监控、监测技术、预警设备和管理系统,如在大型起重机械上安装安全监控管理系统,在隧道施工中应用成熟的预防坍塌的监测、预报技术和监控装置等,提高技术装备水平,增强安全技术监管能力。

五、工作进度安排

专项整治工作总体上分四个阶段进行。

部署启动阶段:4月份,研究制定专项整治方案,部署有关工作。各有关行业主管部门根据本行业工程建设的特点,研究制定具体的专项整治方案,并部署实施。

自查自纠阶段:5至9月份,具体实施。各有关行业主管部门将专项整治方案及有关要求贯彻落实到工程建设各有关责任主体单位和地方相关部门,开展自查自纠。各有关行业主管部门应加强分类指导、监督检查。

检查督导阶段:10至11月中旬,组织督查和抽查。对重点地区、重点企业和重点工程进行抽查和督查,发现存在突出问题和重大隐患的,要责令企业整改,并严肃处理。

总结分析阶段:11月下旬至12月份,总结分析,归纳评估。各有关行业主管部门对已开展的工作进行分析、研究,全面总结、评估,形成阶段性成果。同时,研究提出继续深化完善的意见和建议等。

六、工作要求

(一)加强领导,落实责任。开展专项整治是继续深化“安全生产年”活动的重要举措。各有关行业主管部门要高度重视,切实加强组织领导,落实工作责任,精心安排,周密部署。要结合本行业(领域)工程建设的实际,制订切实可行的实施工作方案,明确工作重点、步骤、要求和保障措施,认真组织实施;要注意及时掌握工作动态,定期分析、研究有关情况和问题,并适时将各阶段工作进展情况和年末专项整治工作总结评估报告报送国务院安委会办公室。安全监管总局及各省级安全监管局要加强指导协调和监督检查,加强与有关行业主管部门的协调联动,做好督促落实等有关工作。

(二)突出重点,重在治本。各有关行业主管部门要依据本行业(领域)工程建设的特点、紧紧抓住施工坍塌事故易发、多发的主要问题和薄弱环节,重点突破,标本兼治,重在治本,抓出成效。要有针对性地开展工作,既要抓住汛期、事故多发期等重点时段,以及重点工程的重点部位、重要设施、关键装备和关键岗位,也要注重日常安全监管和监督检查,兼顾其他作业场所和岗位,做到深入细致、横向到边、纵向到底、不留死角,努力遏制坍塌事故的发生。

(三)强化监督,严格考核。为确保专项整治工作的进度和质量,各有关行业主管部门要适时组织对重点地区、重点企业和重点工程进行监督检查,采取巡检、抽检、互检等方式进行逐级检查,及时发现问题和隐患,限期整改,跟踪落实,有效抵制施工现场违章指挥、违章作业和违反劳动纪律行为,消除事故隐患。对因隐患排查治理工作不力,特别是引发事故的,要依法严厉查处,追究相关单位和人员的责任,确保各项工作落到实处,取得实效。

(四)统筹协调,有序推进。各有关行业主管部门和企业要将专项整治工作与继续深化“安全生产年”活动,加强基础建设,加强责任落实,加强依法监督,深化安全生产“三项行动”和“三项建设”等工作有机结合起来;要与日常安全管理,健全制度,完善标准,推进安全生产长效机制建设有机结合起来,统一部署,统筹兼顾,相互促进,有序推进。

(五)加强沟通,做好宣传。专项整治涉及多个部门和许多方面的工作,且相互关联。在专项整治期间,各有关行业主管部门应在各司其职、各尽其责的基础上,对一些共性的、倾向性的问题加强信息沟通,相互配合,共同研究,形成合力。同时,要充分利用报刊、广播、电视和网络等各种媒体,广泛宣传专项整治工作的目标、内容和要求,以及阶段性工作成效,加强舆论监督和群众监督力度,宣传先进典型,曝光落后单位,形成良好的社会舆论氛围。



云南省巍山彝族回族自治县林业管理条例

云南省人大常委会


云南省巍山彝族回族自治县林业管理条例
云南省人大常委会


(1997年3月1日巍山彝族回族自治县第十二届人民代表大会第五次会议通过 1997年5月28日云南省第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议批准)

条例
第一条 为保护、培育森林资源,根据《中华人民共和国民族区域自治法》、《中华人民共和国森林法》及有关法律、法规,结合自治县的实际,制定本条例。
第二条 自治县人民政府坚持大力造林、科技兴林、封山育林,加强林木管护,发展华山松工程林、优质果木林,绿化宜林荒山。
第三条 自治县人民政府林业主管部门,依法对辖区内的林业进行管理和监督。村公所(办事处)设林业管理员,农业社设护林员。
第四条 自治县人民政府建立健全林业教育、科研和科技推广服务体系。职业中学开办林业班。林业科技部门要加强技术指导,做好服务工作,进行林木良种的优选和育苗。
第五条 自治县人民政府建立林业基金。林业基金专款专用。主要用于造林护林、林业基础设施建设和野生动物、植物的保护。林业基金的来源:
(一)育林基金;
(二)更新改造基金;
(三)发展林业的专项基金;
(四)按规定向采集、经营野生动物、植物及其产品的单位和个人收取的费用;
(五)按规定收取的绿化费;
(六)财政拨款;
(七)其他收入。
第六条 自治县人民政府对林业的投入列入财政预算,年度投入不低于上年本级财政收入的1%。
所收取的育林基金,全部用于本县发展林业事业。采伐集体或个人的林木收取的育林基金,由县林业主管部门按30%返还给林木所有的集体或个人,用于造林护林。
第七条 每年7月为自治县的植树月。城、乡居民除丧失劳动能力者外,必须参加义务植树,每人每年不少于5株。完不成任务的,按规定缴纳绿化费。
自治县、乡(镇)人民政府、村公所(办事处)要营造示范林。机关、团体、企业事业单位要进行庭园绿化。
第八条 荒山使用权可以有偿转让。机关单位、集体、个人可采取购买、租赁、承包或联营、股份制等多种形式进行林业开发建设。
营造连片10亩以上经济林和用材林的,自治县、乡(镇)林业部门优先提供苗木、籽种和技术服务。售让荒山营造的各种林木,从有收益之年起5年内免征农林特产税,从事林产品加工的减半征收农林特产税。
第九条 对责任山、自留山不履行承包合同、不按规划造林绿化的,经自治县林业主管部门批准,由集体收回重新确定使用权。
第十条 国营林场的林地林权属国家所有,四至界线以林业三定为准,任何单位和个人不得侵占。
第十一条 水土流失严重的西河、甸中河、永济河等上游及两岸,关巍公路、巍南公路境内段两侧近山面山,限期营造水源涵养林、护岸林和护路林。
福庆、锁水阁、黄栎咀、五茂林、磨房箐水库及其它小型水库划定的界区内,严禁砍伐林木、采石、取土和其它破坏水源的行为。
第十二条 坚持森林资源消耗量低于生长量的原则,严格控制年采伐量,对生产、生活用材和商品用材的采伐实行全额管理。
严禁盗伐、哄抢林木;严禁挖活树根、剥活树皮、毁林开垦。
第十三条 大力营造薪炭林,推广节柴灶。逐步实现以煤、电、液化气、沼气等代柴。
禁止用木柴烧砖瓦、石灰、酿酒和烘烤烟叶。
第十四条 对自然保护区、风景名胜区、飞播区、工程造林区实行封山育林。封山育林区分别由自治县、乡(镇)人民政府发布公告,划定界区,设立标志,订立管护合同。
封山育林区内禁止放牧、修枝、割叶、割草和采石、取土、挖沙及毁坏护林标志。
第十五条 对列为国家森林公园的巍宝山、玄龙寺、圆觉寺以及■■(音龙于)山、小鸡足山等风景名胜区、青华绿孔雀保护区和龙箐关侯鸟迁徒通道及栖息地,严禁乱砍滥伐林木、采集珍稀植物、狩猎和进行其它有害生态景点的活动。
第十六条 巍宝山国家级森林公园的开发利用,在自治县人民政府的统筹规划下,多方投资,共同建设,并处理好旅游与保护森林的关系。
第十七条 每年12月至翌年6月为森林防火期,每年3月至5月为森林火险戒严期。
自治县、乡(镇)、村公所(办事处)要建立健全以民兵为骨干的扑火队或应急分队,划定护林防火责任区,落实责任制。
第十八条 对进出自治县辖区的木材、林木种子、苗木及其它林产品进行检疫,未经检疫和检疫不合格的一律不准引种、经营和运输。
第十九条 采伐林木必须办理采伐许可证。未经自治县林业主管部门批准,不得进入林区采伐和收购木材。
中、幼林的抚育间伐,须报经自治县林业主管部门批准后方可施行。林业管理人员进行现场技术指导和监督。
第二十条 木材交易场所须经自治县人民政府批准。
从事木制成品、半成品经营加工的单位或个人,必须向自治县林业主管部门办理经营许可证后,方可向工商行政管理部门申办营业执照。
运输木材必须持有县以上林业主管部门核发的木材运输证。
第二十一条 因建设需要征用林地、砍伐林木和在林地上作业的,须经县以上林业主管部门批准,并按规定缴纳补偿费。
第二十二条 山林权属争议,由争议双方协商解决。达不成协议的,由双方所在乡(镇)人民政府协调解决;争议双方不属同一乡(镇)的,由自治县人民政府协调解决。山林权属争议未解决前,任何一方不得到有争议地区砍伐林木和在林地上作业。
第二十三条 有下列显著成绩之一的单位或个人,由县乡人民政府给予表彰奖励:
(一)完成造林、封山育林及各项林业指标的;
(二)推广林业科技措施,防治森林病虫害,检疫工作达标的;
(三)开发能源,以煤、电、气、太阳能等代柴和推广节能灶具的;
(四)连续3年无森林火灾和毁林案件,积极扑救森林火灾的;
(五)保护珍稀动物、植物的;
(六)检举、制止各种林业违法犯罪案件的。
第二十四条 有下列行为之一的单位和个人,由林业行政主管部门给予处罚。
(一)毁林开垦和在水库库区砍伐林木、采石、取土、挖沙及其他破坏水源的,赔偿损失,并处100至1000元的罚款。
(二)盗伐、哄抢林木的,没收非法所得,并处非法所得价值2至10倍的罚款。
(三)挖活树根、剥活树皮、在封山育林区放牧、修枝、割叶、割草、采石、取土及毁坏护林标志的,赔偿损失,并处10至100元罚款。
(四)猎捕国家列为保护的野生动物,采集珍稀植物的,没收猎具、实物,并处所获动物价值1-8倍的罚款,珍稀植物价值2-3倍的罚款。
(五)违反规定在林区用火,处10至100元的罚款;引起火灾造成损失的,除赔偿损失、支付扑火经费外,处50至200元的罚款,
(六)违反木材、苗木、籽种检疫规定的,处10至300元罚款。
构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十五条 林政执法人员玩忽职守、以权谋私、徇私舞弊的,由自治县林业主管部门给予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十六条 当事人对违反本条例行政处罚不服的,依照《行政复议条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定办理。
第二十七条 本条例具体应用中的问题由自治区人民政府林业主管部门负责解释。
第二十八条 本条例报云南省人民代表大会常务委员会批准后公布施行。



1997年5月28日
浅谈正当防卫的条件
这里所说的正当防卫,是指一般正当防卫。正当防卫必须符合一定条件,否则就会造成新的不法侵害。
(一)存在现实的不法侵害
正当防卫是制止不法侵害、保护合法权益的行为,理所当然以存在现实的不法侵害为前提。因而,现实的不法侵害是正当防卫的起因条件。
不法侵害即违法侵害,包括犯罪行为与其他违法行为。因为犯罪行为与其他违法行为都是侵犯合法权益的行为,而合法权益都是受法律保护的,没有理由禁止公民对其他违法行为进行正当防卫。公民在面临其他违法行为时,事实上也可能需要进行正当防卫。有些行为是犯罪行为还是其他违法行为也往往难以区分,如果将不法侵害限定为犯罪行为,则不利于公民行使正当防卫权。刑法使用“不法”一词,而没有使用“犯罪”一词,表明对其他违法行为可以进行正当防卫。但是,也并非对任何违法犯罪行为都可以进行防卫,只是对那些具有攻击性、破坏性、紧迫性的不法侵害,在采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果的情况下,才宜进行正当防卫。
不法侵害应是人实施的不法侵害。在野生动物侵害合法权益时,理当可以进行反击,不存在正当防卫的问题;在饲养人唆使其饲养的动物侵害他人的情况下,动物是饲养人进行不法侵害的工具,将该动物打死打伤的,事实上属于使用给不法侵害人的财产造成损害的方法进行正当防卫。
对于没有达到责任年龄、不具有责任能力的人的侵害,能否实施正当防卫,是颇有争议的问题。应当认为,作为正当防卫对象的“不法侵害”与作为犯罪成立条件的“违法性”不是等同含义,即对于成立犯罪与违法行为所要求的“不法”与作为正当防卫对象的“不法”应当作出不同理解。正当防卫并非对不法侵害行为的制裁,而是针对不法侵害所采取的保护法益的手段,故不能像制裁犯罪与违法行为那样,要求正当防卫所针对的不法侵害也具有主客观统一性。所以,对于没有达到责任年龄、不具有责任能力的人的侵害行为,可以实施正当防卫。不过,为了尽可能全面地保护合法权益,在这种情况下,对防卫的必要性应当更严格地限制,虽然不要求只能在不得已的情况才进行防卫,但应尽量限制在必要的场合。
不法侵害不限于作为的不法侵害。对于不作为的不法侵害,如果只能由不作为人履行义务,需要进行正当防卫的,也可以进行正当防卫。
不法侵害必须是现实存在的。如果并不存在不法侵害,但行为人误认为存在不法侵害,因而进行所谓防卫的,属于假想防卫。假想防卫不是正当防卫,如果行为人主观上有过失,且刑法规定为过失犯罪的,就按过失犯罪处理;如果行为人主观上没有过失,则按意外事件处理。至于故意针对合法行为进行“反击”的行为(如以暴力妨碍国家机关工作人员依法执行公务),则不是假想防卫,而是故意违法犯罪行为。
(二)不法侵害正在进行
不法侵害正在进行时,才使合法权益处于紧迫的被侵害或者威胁之中,才使防卫行为成为保护合法权益的必要手段。不法侵害正在进行,是指不法侵害已经开始并且尚未结束。
关于不法侵害的开始时间,在一般情况下,应以不法侵害人着手实行不法侵害时为其开始。但在不法侵害的现实威胁十分明显、紧迫,待其着手实行后来不及减轻或者避免危害结果时,也应认为不法侵害已经开始。应予注意的是,有些犯罪的预备行为,相对于其他犯罪而言属于已经着手的实行行为,在这种情况下应认为不法侵害已经开始。例如,为了杀人而侵入他人住宅的,在不法侵害人开始侵入他人住宅时,就可以针对已经开始的不法侵入住宅的行为进行正当防卫。
关于不法侵害的结束时间,从实质上而言是指合法权益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中,或者说不法侵害已经不可能(继续)侵害或者威胁合法权益,具体表现为以下几种情况:不法侵害人已被制服;不法侵害人已经丧失了侵害能力;不法侵害人已经自动中止了不法侵害;不法侵害人已经逃离现场;不法侵害行为已经造成了危害结果并且不可能继续造成更严重的危害结果。应当指出的是,在财产性违法犯罪的情况下,行为虽然已经既遂,但在现场还来得及挽回损失的,应当认为不法侵害尚未结束,可以实行正当防卫。例如,抢劫犯使用暴力劫得财物,抢劫罪虽已既遂,但当场对抢劫犯予以暴力反击夺回财物的,应认为是正当防卫。
在不法侵害尚未开始或者已经结束时,进行所谓“防卫”的,称为防卫不适时。防卫不适时有两种情况:一是事前加害或事前防卫;二是事后加害或事后防卫。防卫不适时构成犯罪的,应当负刑事责任。
(三)具有防卫意识
一般认为,正当防卫也是主客观相统一的行为,具有防卫意识的行为,才可能成立正当防卫。
防卫意识包括防卫认识与防卫意志。防卫认识,是指防卫人认识到不法侵害正在进行。防卫意志,是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。
防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫等不具有防卫意识的行为,不属于正当防卫。防卫挑拨,是指为了侵害对方,故意挑起对方对自己进行侵害,然后以正当防卫为借口,给对方造成侵害的行为。这种行为不具有防卫意识,是滥用正当防卫的行为,因而是故意犯罪。相互斗殴,是指双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为。由于斗殴的双方都具有不法侵害他人的意图,而没有防卫意识,故不属于正当防卫,符合犯罪构成要件的,成立聚众斗殴罪、故意伤害罪等。但是,在斗殴过程中或结束时,也可能出现正当防卫的前提条件,因而也可能进行正当防卫。例如,在相互斗殴中,一方求饶或者逃走,另一方继续侵害的,前者可以出于防卫意识进行正当防卫。偶然防卫,是指故意侵害他人合法权益的行为,巧合了正当防卫的其他条件。如甲故意用枪射击乙时,乙刚好在持枪瞄准丙实行故意杀人行为,但甲对乙的行为一无所知。我国刑法理论的通说认为,甲的行为不属于正当防卫。
(四)针对不法侵害人本人进行防卫
在具备正当防卫的前提条件,也具有防卫意识时,只能针对不法侵害人本人进行防卫。这是正当防卫的本质决定的。正当防卫是制止不法侵害、保护合法权益的行为,不法侵害是由不法侵害人直接实施的,针对不法侵害人进行防卫,使不法侵害人不再继续实施不法侵害行为,才可能制止不法侵害,保护合法权益。即使在共同违法犯罪的情况下,也只能对正在进行不法侵害的人进行防卫,不能针对没有正在进行不法侵害的人进行防卫。
一般来说,针对不法侵害人进行防卫包括两种情况:一是针对不法侵害人的人身进行防卫,如束缚不法侵害人的身体、造成不法侵害人伤亡;二是针对不法侵害人的财产进行防卫,即当不法侵害人使用自己的财产作为犯罪工具或者手段时,如果能够通过毁损其财产达到制止不法侵害、保护合法权益的目的,则可以通过毁损其财产进行正当防卫。
防卫行为本身既可能已经给不法侵害人的人身或者财产造成了实际损害,也可能只具有造成损害的危险。行为人在面临正在进行的不法侵害时,实施了某种行为,也制止了不法侵害,但其行为在客观上根本不可能被视为犯罪的客观行为时,理所当然不具有犯罪性,没有必要认定为正当防卫。例如,甲为了盗窃财物于夜间不法侵入乙的住宅,乙发现后喊了一声“谁”,甲便逃走了。由于乙的行为没有造成也不可能造成损害结果,不可能被误认为犯罪,故没有必要认定乙的行为是正当防卫。防卫行为制止了不法侵害时,当然属于正当防卫;但正当防卫的成立并不以防卫行为现实地排除了不法侵害为前提。换言之,只要具有排除不法侵害的可能性与必要性,即使客观上没有排除不法侵害,也依然成立正当防卫。例如,对正在进行的抢夺犯罪进行正当防卫的,即使不法侵害人仍然夺走了财物,也成立正当防卫。
对于针对第三者进行所谓防卫的,应视不同情况处理。如果故意针对第三者进行所谓防卫,就应作为故意犯罪处理;如果误认为第三者是不法侵害人而进行所谓防卫的,则以假想防卫来处理。
(五)没有明显超过必要限度造成重大损害
防卫行为必须没有明显超过必要限度造成重大损害,否则便是防卫过当。其中的“必要限度”,应以制止不法侵害、保护合法权益所必需为标准。至于是否“必需”,则应通过全面分析案情来判断。一方面,要分析双方的手段、强度、人员多少与强弱、在现场所处的客观环境与形势。防卫手段通常是由现场的客观环境决定的,防卫人往往只能在现场获得最顺手的工具,不能要求防卫人在现场选择比较缓和的工具。问题在于如何使用防卫工具即打击部位与力度。对此,应根据各种客观情况,判断防卫人在当时的情况下应否、能否控制防卫强度。另一方面,还要权衡防卫行为所保护的合法权益性质与防卫行为所造成的损害后果,即所保护的合法权益与所损害的利益之间,不能悬殊过大,不能为了保护微小权利而造成不法侵害人重伤或者死亡。
需要注意的是,并非凡是超过必要限度的,都是防卫过当,只有“明显”超过必要限度造成重大损害的,才是防卫过当。首先,轻微超过必要限度的不成立防卫过当,只有存能够被清楚、容易地认定为超过了必要限度时,才可能属于防卫过当。其次,造成一般损害的不成立防卫过当,只有造成重大损害的,才可能属于防卫过当。最后,上述正当防卫的必要限度条件不适用于对严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫(特殊正当防卫);

作者:褚静