对新闻肖像照片的法律思考

??兼议新闻媒介侵权的法律认定



山西中吕律师事务所 　潘志国律师


引 子

近悉，某法院对一起因报社刊登某居民小区举办公共活动而拍摄的群众咨询照片被诉侵犯肖像权案作出一审判决。
在此，仅就该案引发出来的新闻肖像照片的相关法律问题作以思考，以求教同仁，引共鸣，促进早日立法。

论 题

结合该案双方争议焦点，笔者归纳六点展开讨论，欲求明法理辨是非。
1、报社刊登照片行为是否合法；2、该照片是否属于新闻肖像照片；3、报社使用照片是否属于合理使用；4、报社是否营利；5、肖像人是否存在损害事实；6、报社主观是否有过错。

目前我国法律关于肖像权的规定

1、我国《民法通则》第一百条规定：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。
2、最高人民法院《关于贯彻执行＜民法通则＞若干问题的意见（试行）》第139规定：以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。
3、散见于最高院其他司法解释关于肖像权的规定。
探求目前法律规定，可知：民法通则第一百条为授权性规定，意味着自然人享有该项权利。未经本人同意而使用其肖像，是侵犯肖像权的本质特征。未经本人同意和营利使用，也并非当然是侵犯肖像权的法律构成要件。
另外，探求《民法通则》第一百二十条，其规定了新闻侵权的归责原则，即过错责任原则。其侵权法律构成要件为：行为违法性、损害事实、因果关系、主观过错。

焦点之一：报社刊登照片行为是否合法

判断报社刊登照片行为合法与否，首先要从以下三方面进行评价：
1、报社刊登照片的载体是否为广告宣传品；2、报纸的专版、专刊是否与报纸整体发行；3、报社是否单独发售专版、专刊。
从目前我国法律和行政法规中，并不能直接找到其相应法律规范，其散见于新闻出版总署、国家工商行政管理总局关于报纸及报纸专版、专刊、广告宣传品的相关管理规定，即在经过新闻出版管理部门和工商行政管理部门的审批核准，报社就可以印发广告宣传品，可以单独发售及散发、赠送报纸专版、专刊。同时，其规定指出报纸的专版、专刊是报纸的一部分，报纸正常开版内的所有版页必须作为一个整体发行。
基于作为部门规章及其一般规范性文件的法律效力及层次，其并不能直接作为司法审判的法律渊源，除非其符合社会公共利益，并与法律、行政法规的原则、精神一致。否则，其仅是行政管理机关的行政执法和行政管理的依据，其体现的是对行业规范管理的要求。
故判断报社刊登照片行为合法与否，首先要考察和评价的是其出版发行行为的合法性，即报社是否领取了相应的合法出版许可证件、营业证明等；其次评价其行为是否符合新闻出版的办报方针、宗旨、舆论导向及出版管理条例的相关规定；最后对于其是否为广告宣传品、是否整体发行、是否单独发售等行为，则应综合判断，以确定其是否可以作为阻却合法性的法律事实和法律渊源。

焦点之二：该照片是否属于新闻肖像照片

肖像照片，具有专有性、财产性和永久性特征。判断是否属于新闻肖像照片，笔者认为应依赖以下五点综合认定：1、肖像照片再现的事物是否出于公共利益或与公共利益紧密相连；2、肖像照片再现的场所是否处于公共场所或不侵犯他人隐私利益等；3、肖像主体是否明示拒绝发表或传播；4、传播主旨是否出于正确的舆论导向或弘扬新闻之所需；5、符合新闻传?`要求。
符合以上五点，一般即认为构成新闻肖像照片，可不征求肖像人同意。


焦点之三：报社使用照片是否属于合理使用

新闻媒介上刊登的新闻肖像照片，如系作者抓拍，而这些照片本身又具有营利性质，是否就侵犯肖像人肖像权呢？从目前我国法律规定上，我们尚找不到这一方面的明确答案，究其原因，是因为民法通则未规定肖像合理使用的情况所致。
一般自然人参加公共活动，就有可能被新闻记者摄入镜头，这属于一般常识，所以群众参加公共活动的本身，应视为默许记者对其肖像进行报道。另外，公共活动本身体现的是国家和社会公共利益，因此，新闻媒介刊登这些肖像，尽管具有营利性质，但肖像人的利益应当服从国家和社会公共利益，故肖像人无权主张肖像权。
正是因为肖像的使用，不仅与自然人个人关系密切，同时还关系到国家和社会公共利益，故各国在肖像权法律保护制度中，都对自然人的肖像权进行了某些限制，当当事人的民事权益(个体利益)与舆论工具作用(社会公共利益)发生冲突时，考虑新闻传播活动非一般的民事行为及其特殊的职责性，应予保护公共利益，牺牲个体利益。
故在司法实践和理论界，一般认为，为了社会公共利益的需要而使用自然人肖像权，即使未经本人同意也阻却违法性，不构成侵权，即构成“肖像的合理使用”。
另外，要引起注意的是，合理使用应严格遵守三条规则：1、使用应确保肖像本身的真实与完整，不得破坏与毁损；2、使用不得采取侮辱、丑化等方式；3、使用必须遵循合理使用的目的、范围、方式、程度等。通过该规则以规范合理使用，确保新闻(新闻照片)真实、客观的特性。

焦点之四：报社是否营利
山东省人民政府


关于发布《山东省征收地方电力建设基金实施办法》的通知
山东省政府


通知
为解决我省电力供应、电力建设资金严重不足的问题，根据国发［1987］111号文《批转国家计委关于征收电力建设资金暂行规定的通知》精神，制订了《山东省征收地方电力建设基金实施办法》，现予以发布，望各地按照执行。

山东省征收地方电力建设基金实施办法
根据国务院国发［1987］111号文《批转国家计委关于征收电力建设资金暂行规定的通知》精神，结合我省情况，特制定本办法。
第一条 自一九八八年一月一日起，除城乡居民个人生活用电，地方小电厂、热电厂所发电量，企业自备电厂自给电量和用高价油、高价煤加工的电量外，凡由山东电网供电的所有单位（包括中央驻鲁单位和外商投资企业）按照实际用电量，每度电加收二分钱，作为山东省地方电力建
设基金。企业单位缴纳的电力建设基金，计入成本费用，不调整企业承包基数；行政事业单位和实行企业管理的事业单位缴纳的电力建设基金，从包干经费或自有资金中支出，通过厉行节约自行消化，不再增加财政拨款。
第二条 国家实行计划单列的青岛市，可根据国家规定自行制定征收办法。该市征收的电力建设基金，要按照山东电网的统一规划用于青岛市范围的电厂建设。该市一九九0年以前的供电，按省计委和青岛市计委向国家计委的联合报告中的有关规定执行。一九九0年以后，该市的用电
自求平衡，用此项基金建设的电厂，由山东电网统一管理、调度。
第三条 征收电力建设基金各级不得层层加码，不得以任何理由重复征收。
第四条 除第一条规定免征范围外，各市地县、各部门无权批准减免；个别确有特殊情况需要减免的，必须报省政府批准。
第五条 用山东省地方电力建设基金建设的电厂所发电量，由省统一分配。凡按本办法缴纳地方电力建设基金的一九八八年一月一日前现有的中央驻鲁企业、事业单位，同地方企事业单位同样享有分电的权力。
第六条 征收地方电力建设基金，由用户随电费缴纳，市地供电部门随电费同时汇交省电力局，省电力局按月存入山东省国际信托投资公司在省人民银行开设的帐户，由省计委安排用于重点电厂建设。省电力局要认真检查和督促收缴工作。此项基金的收缴和使用，纳入审计范围。
第七条 省征收的地方电力建设基金，完成征收额的市地，市地属及以下单位的部分按征收额的10％返回市地，专项用于电力工程的新建、扩建和改造。用此项基金建设的项目必须报省计委，经批准后列入基建和技改投资计划。
第八条 征收的地方电力建设基金免缴一切税收。
第九条 各用户不得以任何理由拒缴地方电力建设基金。对拒缴单位，按拒缴电费的有关规定处理。
各有关银行，要积极协助做好地方电力建设基金的收缴和划拨工作。
第十条 省地方电力建设基金集中用于国家批准的重点电厂和相应的输变电工程的建设，专款专用，不得挪做他用。
第十一条 省地方电力建设基金实行有偿使用，由省计委委托省建设银行根据投资计划与建设单位办理贷款手续，并监督使用。其利率、还款期限按国家“拨改贷”办法执行。项目投产后，逐年还本付息，收回的本息仍存入山东省国际信托投资公司在省人民银行开设的帐户，由省计委
继续安排电力建设。
第十二条 山东省国际信托投资公司要按月向省计委提报地方电力建设基金的收缴、使用、回收和增殖的详细情况，并抄送省财政厅、电力局。
第十三条 本办法自一九八八年一月一日起执行。省政府鲁政发［1986］48号文和［1986］99号文同时停止执行。按债券额应分的用电权继续有效。
第十四条 本办法由山东省计划委员会负责解释。



1988年1月23日