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中国银行业监督管理委员会关于修改《商业银行资本充足率管理办法》的决定

时间:2024-07-06 22:03:16 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9622
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中国银行业监督管理委员会关于修改《商业银行资本充足率管理办法》的决定

中国银行业监督管理委员会


中国银行业监督管理委员会令2007第11号



《中国银行业监督管理委员会关于修改〈商业银行资本充足率管理办法〉的决定》已经2006年12月28日中国银行业监督管理委员会第55次主席会议通过,现予公布,自公布之日起施行。              

                  主席 刘明康


                      二○○七年七月三日


中国银行业监督管理委员会关于修改
《商业银行资本充足率管理办法》的决定
 
中国银行业监督管理委员会决定对《商业银行资本充足率管理办法》作如下修改: 
一、第三条增加一款,作为第二款:“商业银行的核心资本充足率,是指商业银行持有的符合本办法规定的核心资本与商业银行风险加权资产之间的比率。” 
二、第十二条第三款修改为:“附属资本包括重估储备、一般准备、优先股、可转换债券、混合资本债券和长期次级债务。” 
增加一款,作为第四款:“对计入所有者权益的可供出售债券公允价值正变动可计入附属资本,计入部分不得超过正变动的50%;公允价值负变动应全额从附属资本中扣减。商业银行计算资本充足率时,应将计入资本公积的可供出售债券的公允价值从核心资本中转入附属资本。” 
三、第二十一条增加一款,作为第二款:“商业银行持有我国其他商业银行发行的混合资本债券和长期次级债务的风险权重为100%。” 
四、删去第三十五条第二款。 
五、删去第四十条第一款第(六)项。 
第二款修改为:“对于采取前款纠正措施后商业银行逾期未改正的,或其行为已严重危及该商业银行稳健运行、损害存款人和其他客户合法权益的,根据商业银行风险程度及资本补充计划的实施情况,银监会有权依法采取限制商业银行分配红利和其他收入、责令商业银行停办除低风险业务以外的其他一切业务、停止批准商业银行增设机构和开办新业务等措施。” 
六、第四十七条增加一款,作为第二款:“政策性银行资本充足率的计算和监督管理,参照本办法的规定,但对政策性银行的资本充足率披露不作统一要求”。 
七、删去第五十三条。 
八、附件1《资本定义》第二条增加一项,作为第五项:“混合资本债券:商业银行发行的带有一定股本性质,又带有一定债务性质的资本工具。商业银行发行的符合以下要求的混合资本债券可以计入附属资本: 
1.债券期限在15年以上(含15年),发行之日起10年内不得赎回。10年后银行可以具有一次赎回权,但行使赎回权需得到银监会批准;若10年后银行未行使赎回权,可以适当提高债券的利率,但提高利率的次数不能超过一次。 
2.当核心资本充足率低于4%时,银行可以延期支付利息;若同时盈余公积与未分配利润之和为负且最近12个月内未支付普通股现金股利,银行必须延期支付利息。递延的利息将根据本期债券的利率计算利息。在不满足延期支付利息的条件时,银行应立即支付欠息及欠息产生的利息。 
3.债券到期时,若银行无力支付索偿权在本债券之前的银行债务,或支付本债券将导致无力支付索偿权在本债券之前的银行债务,可以延期支付本债券的本金和利息。 
4.当银行倒闭或清算时,本债券清偿顺序列于商业银行发行的长期次级债之后,先于商业银行股权资本。 
5.商业银行若未行使混合资本债券的赎回权,在债券距到期日前最后5年,其可计入附属资本的数量每年累计折扣20%。 
6.商业银行混合资本债券不得由银行或第三方提供担保。 
7.商业银行提前赎回混合资本债券、延期支付利息、或债券到期时延期支付债券本金和应付利息时,需事先得到银监会批准。” 
九、附件5《信息披露的内容》第三条第(二)项增加一点,作为第5点:“混合资本债券;” 
本决定自公布之日起施行。 
《商业银行资本充足率管理办法》根据本决定作相应修改并对条款顺序作相应调整后,重新公布。


商业银行资本充足率管理办法  

(中国银行业监督管理委员会2004年第2号令颁布实施 根据2006年12月28日中国银行业监督管理委员会第五十五次主席会议《关于修改〈商业银行资本充足率管理办法〉的决定》修正)  

第一章 总 则

  第一条 为加强对商业银行资本充足率的监管,促进商业银行安全、稳健运行,根据《中华人民共和国银行业监督管理法》、《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国外资银行管理条例》等法律法规,制定本办法。 
  第二条 本办法适用于在中华人民共和国境内设立的商业银行,包括中资银行、外商独资银行、中外合资银行。 
  第三条 本办法中的资本充足率,是指商业银行持有的、符合本办法规定的资本与商业银行风险加权资产之间的比率。 
商业银行的核心资本充足率,是指商业银行持有的符合本办法规定的核心资本与商业银行风险加权资产之间的比率。 
  第四条 商业银行资本充足率的计算应建立在充分计提贷款损失准备等各项损失准备的基础之上。 
  第五条 商业银行资本应抵御信用风险和市场风险。 
  第六条 商业银行应同时计算未并表的资本充足率和并表后的资本充足率。 
  第七条 商业银行资本充足率不得低于百分之八,核心资本充足率不得低于百分之四。 
  第八条 中国银行业监督管理委员会(以下简称银监会)按照本办法对商业银行资本充足率、资本管理状况进行监督检查。 
  第九条 商业银行应按照本办法披露资本充足率信息。

第二章资本充足率计算

  第十条 商业银行计算并表后的资本充足率时,应将以下机构纳入并表范围: 
(一)商业银行拥有其过半数以上(不包括半数)权益性资本的被投资金融机构,包括:  
1.商业银行直接拥有其过半数以上权益性资本的被投资金融机构;  
2.商业银行的全资子公司拥有其过半数以上权益性资本的被投资金融机构;  
3.商业银行与其全资子公司共同拥有其过半数以上权益性资本的被投资金融机构。 
(二)商业银行不拥有其过半数以上的权益性资本,但与被投资金融机构之间有下列情况之一的,应将其纳入并表范围: 
1.通过与其他投资者之间的协议,持有该机构半数以上的表决权;  
2.根据章程或协议,有权控制该机构的财务和经营政策;  
3.有权任免该机构董事会或类似权力机构的多数成员;  
4.在该机构董事会或类似权力机构有半数以上投票权。 
可以不列入并表范围的机构包括:已关闭或已宣告破产的金融机构;因终止而进入清算程序的金融机构;决定在一年之内售出而短期持有其过半数以上权益性资本的金融机构;受所在国外汇管制及其他突发事件影响、资金调度受到限制的境外附属金融机构。 
  第十一条 商业银行资本充足率的计算公式: 
资本充足率=(资本—扣除项)/(风险加权资产+12.5倍的市场风险资本) 
核心资本充足率=(核心资本—核心资本扣除项)/(风险加权资产+12.5倍的市场风险资本) 
  第十二条 商业银行资本包括核心资本和附属资本。 

核心资本包括实收资本或普通股、资本公积、盈余公积、未分配利润和少数股权。 
附属资本包括重估储备、一般准备、优先股、可转换债券、混合资本债券和长期次级债务。 
对计入所有者权益的可供出售债券公允价值正变动可计入附属资本,计入部分不得超过正变动的50%;公允价值负变动应全额从附属资本中扣减。商业银行计算资本充足率时,应将计入资本公积的可供出售债券的公允价值从核心资本中转入附属资本。 
  第十三条 商业银行的附属资本不得超过核心资本的100%;计入附属资本的长期次级债务不得超过核心资本的50%。 
  第十四条 业银行计算资本充足率时,应从资本中扣除以下项目: 
(一)商誉; 
(二)商业银行对未并表金融机构的资本投资; 
(三)商业银行对非自用不动产和企业的资本投资。 
  第十五条 商业银行计算核心资本充足率时,应从核心资本中扣除以下项目: 
(一)商誉; 
(二)商业银行对未并表金融机构资本投资的50%; 
(三)商业银行对非自用不动产和企业资本投资的50%。 
  第十六条 商业银行计算各项贷款的风险加权资产时,应首先从贷款账面价值中扣除专项准备;其他各类资产的减值准备,也应从相应资产的账面价值中扣除。 
  第十七条 商业银行境外债权的风险权重,以相应国家或地区的外部信用评级结果为基准。不同评级公司对同一国家或地区的评级结果不一致时,选择较低的评级结果。 
(一)对其他国家或地区政府的债权,该国家或地区的评级为AA-以上(含AA-)的,风险权重为0%,AA-以下的,风险权重为100%; 
(二)对境外商业银行、证券公司的债权,注册地所在国或地区的评级为AA-以上(含AA-)的,风险权重为20%,AA-以下的,风险权重为100%; 
(三)对其他国家或地区政府投资的公用企业的债权,所在国家或地区的评级为AA-以上(含AA-)的,风险权重为50%,AA-以下的,风险权重为100%。 
  第十八条 商业银行对多边开发银行债权的风险权重为0%。 
  第十九条 商业银行对我国中央政府和中国人民银行本外币债权的风险权重均为0%。 
商业银行对我国中央政府投资的公用企业债权的风险权重为50%。 
  第二十条 商业银行对我国政策性银行债权的风险权重为0%。 
  第二十一条 商业银行对我国其他商业银行债权的风险权重为20%,其中原始期限四个月以内(含四个月)债权的风险权重为0%。 
商业银行持有我国其他商业银行发行的混合资本债券和长期次级债务的风险权重为100%。  
  第二十二条 商业银行对我国中央政府投资的金融资产管理公司为收购国有银行不良贷款而定向发行的债券的风险权重为0%。 
商业银行对我国中央政府投资的金融资产管理公司的其他债权的风险权重为100%。 
  第二十三条 商业银行对企业、个人的债权及其他资产的风险权重均为100%。 
  第二十四条 个人住房抵押贷款的风险权重为50%。 
  第二十五条 下列质物具有风险缓释作用: 
(一)以特户、封金或保证金等形式特定化后的现金; 
(二)黄金; 
(三)银行存单; 
(四)我国财政部发行的国债; 
(五)中国人民银行发行的票据; 
(六)我国政策性银行、商业银行发行的债券、票据和承兑的汇票; 
(七)我国中央政府投资的公用企业发行的企业债券、票据和承兑的汇票; 
(八)评级为AA-以上(含AA-)国家或地区政府发行的债券,在这些国家或地区注册的商业银行、证券公司及政府投资的公用企业所发行的债券、票据和承兑的汇票; 
(九)多边开发银行发行的债券。 
以前款所列质物质押的贷款,取得与质物相同的风险权重,或取得对质物发行人或承兑人直接债权的风险权重。部分质押的贷款,受质物保护的部分获得相应的低风险权重。  
  第二十六条 下列保证主体提供的保证具有风险缓释作用: 
(一)我国政策性银行、商业银行; 
(二)经国务院批准,为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的我国国家机关; 
(三)我国中央政府投资的公用企业; 
(四)评级为AA-以上(含AA-)国家或地区的政府以及在这些国家或地区注册的商业银行,这些国家或地区政府投资的公用企业; 
(五)多边开发银行。 
以前款所列保证主体提供全额保证的贷款,取得对保证人直接债权的风险权重。部分保证的贷款,被保证部分获得相应的低风险权重。 
  第二十七条 商业银行应对表外业务的信用风险计提资本。 
商业银行应将表外项目的名义本金额乘以信用转换系数,获得等同于表内项目的风险资产,然后根据交易对象的属性确定风险权重,计算表外项目相应的风险加权资产。 
对于汇率、利率及其他衍生产品合约的风险加权资产,使用现期风险暴露法计算。 
  第二十八条 商业银行应对市场风险计提资本。 
市场风险是指因市场价格变动而导致表内外头寸损失的风险。本办法所称市场风险包括以下风险:交易账户中受利率影响的各类金融工具及股票所涉及的风险、商业银行全部的外汇风险和商品风险。 
  第二十九条 商业银行应该按照本办法的规定设立交易账户,交易账户中的所有项目均应按市场价格计价。 
交易账户包括:商业银行从事自营而短期持有并旨在日后出售或计划从买卖的实际或预期价差、其他价格及利率变动中获利的金融工具头寸;为执行客户买卖委托及做市而持有的头寸;为规避交易账户其他项目风险而持有的头寸。 
  第三十条 交易账户总头寸高于表内外总资产的10%或超过85亿元人民币的商业银行,须计提市场风险资本。 
  第三十一条 按照本办法不须计提市场风险资本的商业银行,必须每季向银监会报告市场风险头寸。 
第三十二条    商业银行应按照本办法规定的标准法计算市场风险资本。经银监会审查批准,商业银行可以使用内部模型法计算市场风险资本。

第三章 监督检查 

  第三十三条 商业银行董事会承担本银行资本充足率管理的最终责任, 负责确定资本充足率管理目标,审定风险承受能力,制定并监督实施资本规划。未设立董事会的,由行长负责。 
  第三十四条  商业银行高级管理人员负责资本充足率管理的实施工作,包括制定本银行资本充足率管理的规章制度,完善信用风险和市场风险的识别、计量和报告程序,定期评估资本充足率水平,并建立相应的资本管理机制,加强对资本评估程序的检查和审计,确保各项监控措施的有效实施。 
  第三十五条 商业银行应向银监会报告未并表和并表后的资本充足率。并表后的资本充足率每半年报送一次,未并表的资本充足率每季报送一次。如遇影响资本充足率的特别重大事项,应及时报告银监会。 
  第三十六条 银监会对商业银行资本充足率实行现场检查和非现场监控。检查内容主要包括: 
(一)商业银行资本充足率有关规章制度的制定和执行情况; 
(二)商业银行保持资本充足率的资本规划和执行情况,监控资本水平的能力和手段; 
(三)商业银行的信用风险和市场风险状况; 
(四)商业银行交易账户的设立、项目计价是否符合本办法的规定。 
  第三十七条 根据商业银行的风险状况及风险管理能力,银监会可以要求单个银行提高最低资本充足率标准。 
  第三十八条 根据资本充足率的状况,银监会将商业银行分为三类: 
(一)资本充足的商业银行:资本充足率不低于百分之八,核心资本充足率不低于百分之四; 
(二)资本不足的商业银行:资本充足率不足百分之八,或核心资本充足率不足百分之四; 
(三)资本严重不足的商业银行:资本充足率不足百分之四,或核心资本充足率不足百分之二。 
  第三十九条 对资本充足的商业银行,银监会支持其稳健发展业务。为防止其资本充足率降到最低标准以下,银监会可以采取下列干预措施: 
(一)要求商业银行完善风险管理规章制度; 
(二)要求商业银行提高风险控制能力; 
(三)要求商业银行加强对资本充足率的分析及预测; 
(四)要求商业银行制定切实可行的资本维持计划,并限制商业银行介入部分高风险业务。 
  第四十条  对资本不足的商业银行,银监会可以采取下列纠正措施: 
(一)下发监管意见书。监管意见书的内容包括:对商业银行资本充足率现状的描述、将采取的纠正措施、各项措施的详细实施计划; 
(二)要求商业银行在接到银监会监管意见书的二个月内,制定切实可行的资本补充计划; 
(三)要求商业银行限制资产增长速度; 
(四)要求商业银行降低风险资产的规模; 
(五)要求商业银行限制固定资产购置; 
(六)严格审批或限制商业银行增设新机构、开办新业务。 
对于采取前款纠正措施后商业银行逾期未改正的,或其行为已严重危及该商业银行稳健运行、损害存款人和其他客户合法权益的,根据商业银行风险程度及资本补充计划的实施情况,银监会有权依法采取限制商业银行分配红利和其他收入、责令商业银行停办除低风险业务以外的其他一切业务、停止批准商业银行增设机构和开办新业务等措施。 
  第四十一条 对资本严重不足的商业银行,银监会除采取本办法第四十条所列的纠正措施外,还可以采取以下纠正措施: 
(一)要求商业银行调整高级管理人员; 
(二)依法对商业银行实行接管或者促成机构重组,直至予以撤销。 
在处置此类商业银行时,银监会还将综合考虑外部因素,采取其他必要措施。

第四章  信息披露

  第四十二条 商业银行董事会负责本行资本充足率的信息披露,未设立董事会的,由行长负责。信息披露的内容须经董事会或行长批准。 
  第四十三条 资本充足率的信息披露主要包括以下五个方面内容:风险管理目标和政策、并表范围、资本、资本充足率、信用风险和市场风险。对于涉及商业机密无法披露的项目,商业银行可披露项目的总体情况,并解释特殊项目无法披露的原因。 
  第四十四条 商业银行资本充足率信息披露时间为每个会计年度终了后的四个月内。因特殊原因不能按时披露的,应至少提前十五个工作日向银监会申请延迟。 
  第四十五条 商业银行资本充足率信息在披露前应报送银监会。 
  第四十六条 商业银行应在主要营业场所公布本办法要求披露的信息内容,并确保股东及相关利益人能及时获得。

第五章  附 则 

  第四十七条 外资独资财务公司、合资财务公司资本充足率的计算、监督检查和信息披露,比照适用本办法。外国银行在华分行参照本办法规定的风险权重计算人民币风险加权资产。 
政策性银行资本充足率的计算和监督管理,参照本办法的规定,但对政策性银行的资本充足率披露不作统一要求。 
  第四十八条 附件1、附件2、附件3、附件4和附件5是本办法的组成部分。附件有关内容如下: 
(一)附件1:资本定义; 
(二)附件2:表内资产风险权重表; 
(三)附件3:表外项目的信用转换系数及表外项目的定义; 
(四)附件4:计算市场风险资本要求的标准法; 
(五)附件5:信息披露的内容。 
  第四十九条 本办法中采用了标准普尔AA-的评级符号,但对商业银行选用外部信用评级公司不做规定,商业银行可自行选择评级公司的评级结果,并保持连续性。 
  第五十条 对其他国家或地区政府的债权包括对这些国家或地区政府、中央银行和其他等同于政府机构的债权。对于等同于政府的机构的界定,以所在地银行监管当局的规定为准。 
  第五十一条 权益性资本是指能够据以参与公司管理,对经营决策有投票权的资本。 
  第五十二条  公用企业是指涉及公用事业的经营者,包括供水、供电、供热、供气、邮政、电讯、交通运输等行业的经营者。公用企业主要分布在国民经济基础行业中,多数担负向公众提供服务的任务,这些企业通常由国家通过政府财政手段创立,且投资规模巨大。 
  第五十三条 本办法由银监会负责解释。 
  第五十四条 本办法自2004年3月1日起施行。

贵州省防雷减灾管理办法

贵州省人民政府


贵州省人民政府令第67号


  《贵州省防雷减灾管理办法》已经2003年6月4日省人民政府第6次常务会议通过,现予以公布,自2003年9月1日起施行。

                         省长 石秀诗
                         2003年7月10日

              贵州省防雷减灾管理办法



  第一条 为了加强防雷减灾工作,保护国家利益和人民生命财产安全,促进经济和社会发展,根据《中华人民共和国气象法》、《贵州省气象条例》及有关法律、法规,结合本省实际,制定本办法。


  第二条 在本省行政区域内从事防雷减灾活动的组织和个人,应当遵守本办法。


  第三条 本办法所称防雷减灾是指防御和减轻雷电灾害的活动,包括雷电灾害的研究、监测、预警、防御等;雷电灾害是指因直击雷、雷电感应、雷电感应的静电、雷电波侵入等造成的人员伤亡、财产损失。
  防雷装置是指接闪器、引下线、接地装置、电涌保护器及其他连接导体等防雷设施的总称。


  第四条 防雷减灾工作,实行预防为主、防治结合的方针,坚持统一规划、统一部署、分级管理的原则。


  第五条 省气象主管机构负责组织、管理、协调和指导全省防雷减灾工作。
  县级以上气象主管机构在上级气象主管机构和本级人民政府的领导下,负责本行政区域内的防雷减灾工作。未设气象主管机构的,其防雷减灾工作由上一级气象主管机构负责。
  建设、公安、广播电视、通信、电力等有关部门应当根据各自的职责,在气象主管机构的监督指导下,做好本部门、本行业内的防雷减灾工作。


  第六条 县级以上气象主管机构应当加强对防雷减灾的科普宣传、科技咨询、宣传培训工作;普及防雷减灾科技知识,提高农民抵御雷电灾害的科学文化素质和对雷电灾害的防御能力。


  第七条 县级以上气象主管机构负责本行政区域内的雷电灾害的监测和预警工作,组织对防雷减灾的科学研究、技术推广、雷击事故的统计,及时向政府报告防雷减灾工作。


  第八条 各级防雷减灾机构应当建立和完善防雷减灾工作制度,灾情上报制度,认真执行防雷减灾技术规范,保证技术数据的真实、科学。


  第九条 下列场所或者设施应当安装防雷装置:
  (一)高层建筑、易燃易爆物品的生产、销售、贮存场所;
  (二)电力生产设施和输配电系统;
  (三)通讯设施、广播电视设施、计算机网络系统;
  (四)厂矿、企业自动化控制系统;
  (五)交通运输、医疗卫生、金融机构等社会化公共服务的主要设施;
  (六)按照法律、法规、规章和有关技术规范,应当安装防雷装置的其他设施和场所。
  安装的雷电灾害防护装置应当符合国家规定的使用要求,并接受当地气象主管机构的监督检查。


  第十条 从事新建、扩建、改建工程防雷装置设计、施工的单位,应当持有建设行政主管部门核发的工程设计、施工资质证书。
  除前款规定以外的专门从事防雷装置设计、施工的单位,应当向省气象主管机构申请资质认证。省气象主管机构对申请资质认证的单位从事防雷活动的专业技术人员实行资格管理制度。


  第十一条 县级以上气象主管机构负责防雷装置的设计审查;对新建、扩建、改建的建(构)筑物施工图设计文件由建设行政主管部门或者有关部门统一受理,其中防雷部分的设计文件由气象主管机构负责审查。未经审查同意的防雷设计文件,不得交付施工。工程竣工验收时,应当有气象主管机构人员参加防雷装置的竣工验收。


  第十二条 防雷装置的施工单位应当按审查批准后的设计文件进行施工,并接受当地气象主管机构和有关部门的监督管理。变更设计文件的,应当按照原审批程序重新报批。


  第十三条 省气象主管机构对从事防雷装置检测的单位实行资质管理。有自行检测能力的单位按照规定的防雷检测资质评审程序可以申请自检资质。经省气象主管机构认定,具有防雷装置自检资质的单位可以自行检测。持有外省(市、区)气象主管机构颁发的防雷检测资质证书的单位,在省内从事防雷装置检测活动的,应当事先向省气象主管机构登记备案。


  第十四条 防雷装置实行定期检测制度。防雷装置检测每年一次。油库、气库、化学品仓库、加油站及其他易燃易爆物品的生产、销售、贮存场所的防雷装置每半年检测一次。
  依法设立的防雷装置检测机构接受防雷装置使用单位的委托,可以进行防雷装置检测。
  气象主管机构对防雷装置检测工作实施监督管理,并对防雷装置进行抽检。
  防雷装置的产权单位或者使用单位及物业管理部门应当做好防雷装置的维护工作,发现问题应当及时维修。


  第十五条 遭受重大雷电灾害的组织和个人,应当在雷电灾害发生后及时向当地气象主管机构报告并协助调查;气象主管机构应当自接到灾情报告起15日内做出雷电灾害鉴定书。鉴定书须报送同级人民政府和上级气象主管机构。


  第十六条 气象主管机构及其工作人员在防雷减灾工作中有下列行为之一,尚不构成犯罪的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分:
  (一)越权执法、滥用权力造成严重后果的;
  (二)未按有关规定做好雷电预警服务的;
  (三)利用职权对外承包防雷工程或者谋取私利的。


  第十七条 违反本办法规定,有下列行为之一,尚不构成犯罪的,由气象主管机构给予警告,责令其限期改正;逾期不改的,可并处500元以上3000元以下罚款:
  (一)故意破坏或者毁损防雷装置的;
  (二)对重大雷电灾害隐瞒不报的;
  (三)防雷装置检测单位未按核定的检测项目、范围和防雷技术规范、技术标准进行检测的;
  (四)已有防雷装置,经检测不合格的;
  (五)应当安装防雷装置而拒不安装,或者安装和使用的防雷装置不符合国家规定要求的;
  (六)拒绝接受气象主管机构进行抽检的。


  第十八条 违反本办法规定,有下列行为之一的,由气象主管机构给予警告,责令其限期改正;逾期不改的,可并处3000元以上30000元以下罚款:
  (一)不具备专门从事防雷装置设计、施工资格和资质,擅自从事防雷装置专门设计或者施工的;
  (二)不具备检测资质,擅自从事防雷装置检测的;
  (三)防雷装置设计文件未经审查同意,交付施工的;
  (四)防雷装置未经检测合格投入使用的;
  (五)变更防雷装置设计文件未按原审查批准程序重新报批的;
  (六)持有外省(市、区)气象主管机构防雷检测资质在省内进行检测活动,未到省气象主管机构进行备案的。


  第十九条 违反本办法规定,法律、法规另有处罚规定的,从其规定。


  第二十条 本办法自2003年9月1日起施行。

行政伦理与现代行政法的共性研究

屈 振 辉


【摘 要】行政法与行政伦理作为两种基本的行政规范,二者之间存在着较为密切的联系,这在现代行政法中体现地尤为明显。本文以行政伦理为理论基点对现代行政法进行解构,分别论述了以行政伦理重新构造现代行政法的理论可能以及现实必要,并初步提出了基于行政伦理基础的现代行政法的基本架构。
【关键词】现代行政法 行政伦理 行政规范 构造基础

任何法学流派的创立都离不开理论构造问题,理论构造的差异是造成各流派间彼此独立的原因之一。在中国行政法学界,颇具影响的理论有“管理论”、“控权论”和“平衡论”等三种,由此中国行政法学的三大主要流派得以确立。持“管理论”的学者认为,行政法是“关于国家行政机关进行行政管理活动的各种法律规范的总和”[1];持“控权论”的学者认为,“行政法最本质的特征就是对行政权的控制”[2];而持“平衡论”的学者则认为,“现代行政法实质是平衡法”[3]。此外,“政府法治论”、“公共利益本位论”、“服务论”和“公共权力论”等流派的理论也有着一定的影响[4]。不可否认,上述各种理论都有一定合理之处,但对这一问题的探讨并不会因此而终结。影响行政法构造理论发展的内外因素众多,其中尤以那些与行政法有密切联系的近缘学科最为明显,行政伦理学便是其中之一。以公共行政领域及行政管理过程中的伦理问题为研究对象的行政伦理学,于20世纪70年代中期在西方发达国家首先兴起。随着世界范围内新公共行政运动的不断高涨,行政伦理学在整个公共行政学研究中从边缘逐渐走向主流,成为推动了公共行政学科及其理论发展新的动力源[5]。面对相邻学科的这一发展,行政法学研究也相应地做出了某些回应[6]。但令人遗憾的是,这些回应都似乎有“管中窥豹”之嫌,并未对行政伦理与行政法之间的关系进行全面、整体地考察。本文比较研究了对行政伦理与现代行政法之间的某些共性,希望能为现代行政法的发展提供行政伦理的理论支撑。这一立意如有悖于主流法学理论,就权当是笔者的一次粗浅尝试吧!
行政伦理和行政法是当代伦理和法律研究中的热点,行政与伦理和法律交叉融合分别衍生了行政伦理和行政法,行政被认为是行政伦理和行政法共同的基础。在此共同基础之下,源于伦理与法律之间普遍的亲缘关系,行政伦理和行政法之间的联系就更为密切了。理论上的近缘性使得以两者之间存在着某些共性。
一、行政伦理与现代行政法存在着共同的论域
行政关系是行政伦理与行政法的共同论域。何谓行政关系?简而言之就是发生在行政主体与行政相对人之间的各种关系。这种关系表现在道德层面就构成了行政伦理关系,表现在法律层面就构成了行政法律关系。“行政伦理的基本问题是权力和利益的关系问题,也就是公共行政主体(执政党、国家机构和公务员)如何利用所掌握的公共权力调节社会中各种利益关系的问题[7]”,权力的行使和利益的分配都与行政主体和行政相对人有关;而现代行政法所关注的则是行政机关与公民(个人或集体)之间的互动关系[8],即行政主体与行政相对人之间的权利义务关系。殊途同归,尽管行政伦理与现代行政法在调整范围、归属范畴和调控手段等诸方面都有所区别,但都可谓是同一行政关系表现形式的不同侧面。这就决定了在行政伦理与现代行政法之间必然有着许多共同论域,而这恰恰成为了从行政伦理视角进行行政法研究的切入点。
二、行政伦理与现代行政法有共同的外部特征
行政伦理与行政法的相似主要表现在规范领域。尽管这两种不同性质的规范在形式内容、制定程序、实施方式和实现保障等方面存在差别,但就外部特征而言,这两种规范之间具有许多相似之处。首先,无论是行政伦理抑或是行政法都具有强烈的政治性。行政法的政治性是毋庸置疑的。“与其他部门法相比,行政法与主权、政党、政策等政治现象的联系是紧密而不可分的…… 行政法可以被看作是有政冶意义的法。[9]”而作为对国家行政人员的特定道德要求,行政伦理亦具有一定的政治性。行政伦理就其本质而言应归于政治哲学范畴,它“是处理政府组织和非政府组织等主体与公共行政客体之间关系的道德准则”,因而具有政治特征。[10]其次,行政伦理与行政法都具有一定的强制性。强制性是法的重要特征之一,其中又以行政法体现的最为明显。行政法“原则上不因当事人的不同意思表示而排除法的适用…… 在此意义上,可以说行政法具有强行法规的性质。[11]”规范行政权力行使、切实维护公共利益,是行政伦理的关键问题。公共权力具有天生的侵略性、扩张性和腐蚀性,因此对权力的约束“固然不能忽视习惯、舆论、信念等软约束来发挥作用;同时必须强调借助‘物化的力量’,即强制性力量对之进行约束。[12]”再次,程序性是对行政伦理与行政法共同的要求。行政法是偏重程序和形式的[13],行政程序对行政法而言具有极其重要的意义:它可以避免无效行政,提高行政效率;避免行政机关滥用职权,保障行政活动的公正性;避免独断专行,促进行政民主化;避免行政侵权行为的发生,保障公民的合法权益[14]。当然,这一重要意义也同样体现在行政伦理领域。作为一种制度化的道德规范,行政伦理在本质上要求其整个运行过程都必须始终严格遵循程序,而“程序的独特性质和功能也为保障规范之效率和权威提供了条件。[15]”基于以上分析笔者认为,行政伦理在外观上已初步具备了行政法的某些外部特征,两者之间的界线看似并不明显。
三、行政伦理与行政法有相互融合的趋势
进行伦理与法律的关系研究通常有两个视角,即法律伦理化和伦理法律化,本文对行政伦理与行政法之间相互融合趋势的研究亦不例外。肇始于19世纪末20世纪初的“公法私法化”运动可以被视为行政法伦理化的开端,自那时起私法中的许多元素开始进入公法领域,这当然也包括了伦理道德。“近世以来,伦理开始改变单一的旁观者、外在评价者的形象,不时也介入到法律规则之中,充当一定的角色。[16]”调整行政关系必须运用法律手段,为西方国家所长期信奉的“无法律即无行政”的政治格言便是对此最好的注解。而行政关系又具有一定的伦理性,这种伦理性突出表现在行政活动的目标、行政行为的手段、行政组织的内部关系及行政组织中的个人活动等方面。因此,调整行政关系的法律也应当具有伦理性。当然,这一特性并不是与行政法相伴而生的。行政法在产生之初仅是维护剥削统治、镇压人民反抗的专制工具,当时“警察法”的别称反映了其强烈的“刚性”,很难说其中有多少道德的成分。进入资本主义时代以来,在资产阶级“自由、平等、博爱”思想的影响下,行政法开始关注对行政权力的监督控制和公民权利自由的保护,这标志着在行政法之中逐渐融入了道德的因素。特别是后现代公共行政理念的出现,使得包括行政法在内的整个公共行政领域发生了从“以官为本”到“以民为本”的转向,“强调公共行政必须回应公民个性化的公共需求[17]”,从而表现出了强烈的人文主义精神。“现代集体主义的人文精神,在(行政)法中集中体现为合作精神并旨在建立主体之间的合作伙伴关系”,或者说,现代行政法集中反映了“利益一致、服务与合作、信任和沟通[18]”的人文精神。与行政法伦理化相伴而行的是行政伦理的法律化。道德与法律之间密切的源流关系在行政伦理与行政法之间表现得尤为明显。首先,行政伦理的兴起主要是为了解决“公共行政管理领域所涌现出的各种亟待解答而相应的法律又无法明确规定的前沿性问题[19]”。行政法的局限为行政伦理的生成与发展提供了空间,行政伦理的出现弥补了行政法调整领域里的空白;但行政伦理也不可避免地存在着缺陷,这都将只能通过完善行政立法的形式来加以弥补,即实现行政伦理的法律化。行政伦理的法制化是加强行政伦理建设的重要途径之一,世界上许多发达国家和地区都通过立法形式实现行政伦理的法律化,通过法律的强制性、惩罚性来维护行政伦理的纯洁性,都取得了很好的效果。其次,行政伦理成为行政法的渊源之一。习惯法是非成文形式的行政法渊源,行政伦理法是其重要组成部分。“行政伦理法指存在于民间的行政习惯以及法理学中的习惯法适合调整内部和外部行政管理关系的行为准则。”在行政成文法以及行政习惯法中的判例法、案例法、先例法等不足以规范政府行为、调整行政管理关系时,对行政权能够起到直接或间接调整作用的行政道德准则、行政正义标准等等都可以成为行政习惯法的组成部分[20]。这在某种程度上反映了行政伦理对行政法的补充作用,这种补充甚至可能成为行政法变革的先导。再次,行政法中的伦理韵味越来越浓厚。“越文明发达、法制完善健全的国家,其法律中体现的道德规范便越多[21]”。如前所述,行政关系具有一定的伦理性,以调整行政关系为调整对象的行政法也必然反映这一关系。作为现代行政法中合作、协商、合意等民主精神发展的结果[22],行政指导、行政合同等制度都无一不具有浓厚的道德色彩。时代的发展使国家与公民关系逐渐从制衡、对抗走向互补、合作,行政法中的伦理性条款今后将会越来越多。可以说,在现代社会中,行政伦理与行政法之间“你中有我, 我中有你”的融合必然会成为大势所趋。
四、行政伦理与行政法有共同的价值理念
行政伦理与行政法的共性不仅表现在论域、特征及发展趋势等外在形式方面,更存在于内在精神方面,它们之间不仅是“形似”而且更是“神合”。行政伦理与行政法都有着各自不同的价值理念,而在这其中至少有一些是共同且重要的,即公平、民主与法治。公平是行政伦理与行政法的价值诉求。“实现公平与正义是政府存在的根本原因[23]”,而行政又是政府存在的基本方式,公平因而成为行政活动的基本价值诉求,即行政公平。行政公平作为行政活动所特有价值理念,主要是指政府制定公共政策和行政人员实施行政行为都必须平等地对待一切社会团体和社会成员,政府应当是全民的政府而非某些人或某些利益集团的政府。现代行政法特别强调行政公平,以至于将其确立为基本原则。实体上的行政公平要求“依法办事,不偏私;平等对待相对人,不歧视;合理考虑相关因素,不专断”;程序上的行政公平要求“自己不做自己的法官,不单方接触,不在事先未通知和听取相对人申辩意见的情况下做出对相对人不利的行政行为[24]”。这些要求咎其实质不过是行政公平理念的具体化。除此之外,它还延伸到行政法的各个层面,成为贯穿于整个行政法的精神主线。民主是行政伦理与行政法的精神实质。“民主既是法治问题,也是德治问题。[25]”在现代行政活动中,政府必须充分接受社会成员参与,充分尊重公民自治,并通过各种方式为这种参与和自治提供支持,行政民主的理念由此而产生。民主对行政而言具有激励、凝聚、纠错、监督等作用,这尤其体现在防止行政人员腐化和惰化方面。行政民主要求行政人员必须以公共利益为出发点,做到平等对待相对人、公众参与和监督、程序化和公开化。民主化是现代行政法发展的重要趋势。“随着20世纪下半叶在世界范围内出现的新一波民主潮流及其对各领域的影响,现代行政管理和行政法制实践中越来越多地增加了民主因素,特别是直接民主因素,公民参与行政成为新的制度价值追求和民主判断标准,逐渐显现出行政法制民主化发展的趋向[26]”。它主要体现为被授权组织、受委托组织、特邀监察员等主体制度,行政契约、行政指导等行为制度,告知、听证、证据、公民参与等程序制度,代表评议、民众评议、行政申诉、行政复议、行政诉讼、国家赔偿等监督与救济制度[27],而这些制度都无一不彰显了行政民主的价值理念。法治是行政伦理与行政法的最高理想。对于法治这一处于法学研究中的形上问题,必须将其置于更深层次的视野中进行考察方能有突破。自亚里士多德时代起法治问题就是法学与伦理学的共同论题,法治问题研究不可能也不应当不涉及对伦理的探讨。法治问题在行政领域具体体现为行政法治,其内涵主要有行政组织机构必须依法建立、行政程序必须合法合理、行政权力必须依法行使、行政行为必须依法实施等[28],概而言之就是依法行政。依法行政就层次而言有二,即法律层次和道德层次。这二者之间存在着密切的关系:一方面,道德层次的依法行政有待于法律化,即将行政法治的基本要求、原则和规范加以定型化、条文化,形成约束行政行为的外在强制性准则,也就是法律层次的依法行政;而另一方面,法律层次的依法行政又有待于内化为道德层次的依法行政,这种从外在规则强制到内在道德自律的转变既是依法行政层次上的提升,也是行政法强制力潜在性和间接性的体现。在获得了道德和法律的双重保障之后,依法行政将变得更加切实、有效。综上所述,在共同价值理念的指引下,行政伦理与行政法虽是朝着不同的方向发展,但二者之间在内在的精神实质上总是一致的。
笔者自知对行政伦理与行政法上述共性所做分析是极为粗浅的,有些方面甚至还可能存在着缪误之处。道德与法律是一个古老而又时新的论题,它将会随所涉及领域的不同而不断发展、丰富。法律与道德存在着天然的血脉联系,这就决定了共性必然是二者之间的主要特征。当然,笔者的最终目的并非仅是对二者进行比较研究,而是希望在此基础上为行政伦理与行政法的发展抛砖引玉,提供某些可供借鉴之处,也许这才是本文的价值所在。
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