内容提要: 关于股东代表诉讼制度，公司法仅规定在公司利益受到损害且公司怠于提起诉讼时，股东可以自己名义提起诉讼。对股东是否可以申请执行，公司法未明确规定。按照股东代表诉讼之立法目的，执行程序亦应遵循其制度原理，在股东代表诉讼在获得胜诉后作为原告之股东可以申请启动强制执行，享有作为申请执行人之法定权利，实际接收胜诉权益除外。


■案号 执行异议：（2011）深中法执异字第32号 执行复议：（2012）粤高法执复字第8号
【案情】
执行异议人（执行案件被执行人）：郑红星。
执行异议人（执行案件利害关系人）：深圳市赛康德化工实业有限公司（以下简称赛康德公司）。
申请执行人：邱贵森。
赛康德公司成立于1997年5月9日，郑红星、邱贵森均为其股东，持 股 比 例 分 别 为48.5%和47.5%。郑红星任公司董事长及总经理，为公司法定代表人。 2009年9月6日，赛康德公司因未年检被公告吊销。 2008年初，邱贵森以郑红星违反公司章程规定出售赛康德公司持有赛康德万马化工有限公司55%的股权损害了赛康德公司及其股东合法权益为由，以股东身份向江苏省苏州市中级人民法院提起诉讼，要求被告郑红星等赔偿第三人赛康德公司经济损失。苏州市中级人民法院作出（2008）苏中民二初字第0071号民事判决书，驳回邱贵森的诉讼请求。宣判后，邱贵森不服一审判决，提起上诉。江 苏 省 高 级 人 民 法 院 作 出（2009）苏民二终字第0187号民事判决书，判决：一、撤销江苏省苏州市中级人民法院（2008）苏中民二初字第0071号民事判决；二、郑红星于本判决生效之日起10日内赔偿赛康德公司11130543元；三、驳回邱贵森其他诉讼请求。
终审判决生效后，郑红星未主动履行生效判决所确定的义务，邱贵森于2010年6月28日向苏州市中级人民法院申请强制执行，苏州市中级人民法院受理立案后，委托深圳市中级人民法院执行。深圳市中级人民法院于2010年11月26日立案执行，案号为（2011）深中法委执字第38号。
执行过程中，被执行人郑红星、利害关系人赛康德公司共同向深圳市中级人民法院提出执行异议。称申请执行人邱贵森无权提出执行申请，法院应当驳回邱贵森的执行申请，理由如下：一、本案申请执行的权利人是赛康德公司，而不是邱贵森，赛康德公司不同意由邱贵森代表公司提出执行申请。根据生效判决，义务人是郑红星，权利人是赛康德公司，与邱贵森无关。虽然法律规定了股东的代表诉讼权利，但并没有赋予股东个人可以代表公司申请执行。诉讼与执行是不同的法律程序，不能理所当然地认为个人有代表诉讼权利，就一定可以代表公司申请执行。二、生效判决确定的权利人赛康德公司已经与义务人郑红星达成了处理本案债权的协议，本案债权已经抵销，法院不应违背权利人赛康德公司的意思表示而受理邱贵森的执行申请。赛康德公司这些年来一直面临着巨大的经营困难和资金困难，为维持赛康德公司正常经营活动，郑红星从2001年5月至2006年3月期间分16次借给赛康德公司资金总计人民币6274236.72元，并产生了相应借款利息。赛康德公司就此与郑红星达成协议，约定将上述借款及利息与（2009）苏民二终字第187号民事判决书确定的债务相互抵销。在本案债权已经抵销，且权利人赛康德公司已同意义务人郑红星延期履行的情况下，根据民事诉讼法第二百三十二条的规定，即使法院认为邱贵森有权提出执行申请，也应当中止执行。三、邱贵森系新西兰籍公民，不是中国公民，其以中国公民身份提出执行申请，是伪造身份的行为，法院应当依法驳回其执行请求。四、本案目前还在申诉阶段，法院应当慎重对待本案判决书的执行。综上，邱贵森向江苏省苏州市中级人民法院提出的执行申请，形式和实质均不符合法律规定，请求法院撤销执行裁定书，驳回邱贵森的执行申请，并立即解除已查封、冻结的郑红星名下全部财产。
申请执行人邱贵森答辩称，一、邱贵森系（2009）苏民二终字第187号案件当事人，有权申请执行该案生效判决。首先，根据民事诉讼法第二百一十二条规定，在义务人郑红星拒绝履行该生效判决时，邱贵森作为该案生效判决的原告有权申请执行。其次，公司法在法定情形下赋予公司股东代表公司进行诉讼的诉权，该诉权当然包括执行申请权。再次，执行异议人认为邱贵森无权申请执行的观点不符合立法目的。在股东代表诉讼中，既然公司在董事、高级管理人员不当控制下怠于追究相关责任人之责任，也就不会申请强制执行。认为股东代表诉讼中应由公司申请执行，股东无权申请执行的观点不符合立法目的。二、执行异议人所主张之债权债务抵销没有事实依据和法律依据。首先，赛康德公司拖欠郑红星6274236.72元借款的事实不存在。执行异议人未提供任何关于上述借款资金往来凭证，也未提供任何能够证明存在上述借款事实的证据。其次，赛康德公司2010年12月30日股东会通知程序、表决程序、决议内容均违法。再次，债权债务抵销不是中止执行的法定情形。无论该债权债务是否存在，债权债务抵销决议是否有效，均不影响该案的执行。若执行异议人郑红星认为赛康德公司损害其合法权益，可通过诉讼或其他合法途径解决。最后，执行异议人以债权债务抵销事宜为由提出执行异议没有法律依据。三、赛康德公司不是本案申请执行人，其同意延期执行的决议不属于中止执行的法定理由。四、执行异议人认为邱贵森不是中国公民应驳回其申请的观点，没有事实和法律依据。
【裁决】
广东省深圳市中级人民法院经审查认为，本异议案的争议焦点为：一是邱贵森能否向人民法院提出强制执行申请；二是郑红星与赛康德公司关于债权债务已抵销，法院应当中止执行的主张能否成立。
关于邱贵森能否向人民法院提出强制执行申请的问题。根据终审判决，郑红星应于判决生效之日起10日 内 赔 偿 赛 康 德 公 司11130543元。在郑红星未按指定期限履行的情况下，作为对方当事人的邱贵森，依据民事诉讼法第二百一十二条可以向人民法院申请执行。至于执行异议人提出的邱贵森系新西兰国籍的问题，在诉讼中已予以审查，且本案中当事人国籍对于申请强制执行权利的行使并不构成阻碍。综上，执行异议人关于邱贵森不能向人民法院申请强制执行江苏省高级人民法院（2009）苏民二终字第187号民事判决书的主张理由不足，深圳市中级人民法院不予支持。
关于郑红星与赛康德公司主张郑红星所负债务已予以抵销，法院应当中止执行的问题。深圳市中级人民法院认为，执行程序中的抵销不同于民事活动中的抵销。执行过程中，申请执行人要求被执行人履行的义务已由生效法律文书确认，非经法定程序不会变更、消灭，即使被执行人在执行中通知申请执行人抵销，亦不能发生自动抵销的效果，这是由生效法律文书的既判力决定的。邱贵森作为公司股东为维护公司利益提起诉讼，在生效法律文书支持其请求确定郑红星应当向赛康德公司支付赔偿款的情况下，其依法享有要求被执行人郑红星按照生效法律文书履行义务的权利。郑红星与赛康德公司虽主张互负债务予以抵销，但作为申请执行人的邱贵森对其抵销所依据的债权债务关系不予认可，而该债权债务关系又未经司法审查确认，是否成立涉及对权利义务等实体内容的审查，在执行程序中不能直接予以确认。
因此，郑红星与赛康德公司之间如存在其他债权债务关系，应另行进行清偿或另循法律途径解决。至于郑红星与赛康德公司提出权利人赛康德公司同意延期执行的问题，深圳市中级人民法院认为赛康德公司虽提出延期执行申请，但其在本案中系被动承受权利之人，而非申请执行人，其意思表示不能代替申请执行人的意思表示，亦不具有妨碍或阻却申请执行人行使权利之效力，故不符合民事诉讼法第二百三十二条第一款规定的应当中止执行的情形。
综上，执行异议人郑红星与赛康德公司之异议理由不成立，依照民事诉讼法第二百零二条之规定，裁定：驳回郑红星与深圳市赛康德化工实业有限公司的异议请求。
送达后，执行异议人郑红星与赛康德公司不服该裁定，向广东省高级人民法院申请复议。
广东省高级人民法院经审查，作出（2012）粤高法执复字第8号执行裁定书，裁定驳回郑红星、赛康德公司的复议请求，维持深圳市中级人民法院（2011）深中法执异字第32号执行裁定。
【评析】
本案争议焦点主要集中于两个方面：一是股东代表诉讼之原告股东是否有权申请强制执行？二是股东代表诉讼判决在执行程序中能否不经股东代表诉讼原告的同意而径行抵销？这两个问题的实质，就是在执行程序中股东代表诉讼制度能否适用以及如何适用。
一、关于股东代表诉讼制度内容与立法目的
公司法第一百五十二条规定了股东代表诉讼制度。关于股东代表诉讼制度之立法目的，王保树、崔勤之所著《中国公司法原理（最新修订第三版）》阐述道：“股东代表诉讼，又称股东派生诉讼、股东衍生诉讼，它是指公司的利益受到损害，公司怠于提起诉讼，股东为了公司的利益而提起的诉讼。中国公司在2005年修订时第一次规定了股东代表诉讼。在公司运营中，董事、监事、高级管理人员违反勤勉义务和忠实义务，给公司利益造成损害，本应由公司法规定的机关代表公司提起诉讼。但是由于他们分别与公司有利害冲突，往往不能代表公司提起诉讼。尤其是在大股东支配情况下，董事、监事、高级管理人员均受其操纵，很难形成有效的监督机制，董事、监事都不可能代表公司提起诉讼，要求其中的一方赔偿公司损失。因此，建立股东代表诉讼，维护公司利益，是十分必要的。 ”[1]
二、股东代表诉讼原理适用于执行程序
从上述规定看，股东代表诉讼法律条文着重于诉讼程序的构建，对执行程序没有涉及。那么股东代表诉讼制度能否适用于执行程序，该如何适用呢？
笔者认为，股东代表诉讼制度应当适用于执行程序。从股东代表诉讼的立法目的看，是为了维护公司股东特别是中小股东的合法权益，以制止董事、监事、高管、大股东、第三人等对公司的侵害行为。如果股东代表胜诉后，被告不主动履行，作为胜诉权益承受人的公司怠于行使申请执行权利，股东代表又无权申请执行，则胜诉判决无法进入强制执行程序，设立股东代表诉讼制度的立法目的最终无从实现。因此，作为股东维护公司利益的一个特殊制度安排，股东代表诉讼应当同样适用于执行程序。
股东代表诉讼制度原理在于股东行使权利维护公司利益，执行程序中适用股东代表诉讼制度亦应始终遵从这一原理。股东代表诉讼中，股东有权提起诉讼，但胜诉利益应当归属公司。执行程序之目的在于兑现判决所确认的利益，那么作为原告的股东在执行程序中是否还享有权利呢？笔者认为，遵循股东代表诉讼制度原理，在执行程序中股东依然享有权利，与在诉讼程序中一致，其权利内容不是实际获得利益，而是确保公司获得诉讼判决所确认的利益。按照这一原则，股东原告在执行程序中享有与其他案件之申请执行人同样的权利，如对执行行为提出异议、对评估报告提出异议、对执行标的额的确定提出异议等，对于执行程序中的和解、抵销、中止、暂缓、终结等，也依法享有相应权利。
三、股东代表诉讼裁判文书执行程序的启动
关于执行程序的启动，依据民事诉讼法第二百一十二条规定，在股东代表诉讼胜诉后，如被告拒绝履行，提起诉讼之股东原告作为一方当事人，当然享有向人民法院申请执行之权利。
本案异议人认为，原告不享有申请执行权利的主要依据是最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》。其辩称依据该规定，申请执行人必须是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人，即应该是公司。此种观点将权利人等同于实际权益归属人，对股东代表诉讼制度的立法目的作了限制性解释。按照股东代表诉讼制度原理，作为原告之股东虽不是判决权益直接归属人，但其仍然享有确保权益实现、维护公司利益之权利。生效法律文书判决被告向第三人即公司支付赔偿款，是股东代表作为原告的诉讼请求得到人民法院支持的结果，生效法律文书对原告实体上的诉讼请求权予以肯定，法院肯定内容与原告的合法权益直接相关，故原告也是生效法律文书确定的权利人，启动执行程序的适格主体。
综上，股东代表诉讼判决之执行程序启动主体有两个：一是实际权益归属人即公司；二是提起股东代表诉讼之原告股东。
四、股东代表诉讼裁判文书的执行抵销
执行程序中的抵销不同于民事活动中的抵销。执行程序是人民法院的执行机构依照法律规定，对发生法律效力的法律文书确定的义务内容，以国家的强制力为后盾采取强制措施，迫使义务人履行义务的程序。执行过程中，申请执行人要求被执行人履行的义务已由生效法律文书确认，非经法定程序不会变更、消灭，即使被执行人在执行中通知申请执行人抵销，亦不能发生自动抵销的效果，这是由生效法律文书的既判力决定的。实践中，如果在执行程序中当事人达成抵销合意，人民法院一般应予准许。因为此种抵销在本质上来说，可以视为执行和解。
但股东代表诉讼制度之原理决定仅被执行人与权利承受人达成合意，不能认定抵销成立。从实现股东代表诉讼目的而言，执行程序亦须防止公司控制人损害公司利益，确保公司利益得到实现。从股东代表诉讼制度原理在执行程序中的适用而言，提起诉讼之原告股东在执行程序中亦享有相应权利，被执行人与权利承受人撇开原告股东就债权债务达成合意，实际上是不完整的合意，因为在一定程度上，被执行人与被执行人控制的公司是一个利益整体，双方达成的合意在该执行程序中实际仅为单方意思表示。本案在申请执行人邱贵森不认可、郑红星主张对赛康德公司享有的债权又未经生效法律文书确认的情况下，郑红星抵销之主张不能对抗生效法律文书所确定的履行义务。郑红星与赛康德公司之间如存在其他债权债务关系，应另行进行清偿或另循法律途径主张清偿。
五、股东代表诉讼制度之完善建议
按照立法目的，可以遵循股东代表诉讼制度之原理在执行程序中适用。但考虑到法律适用的统一性和准确性，笔者认为仍有必要对股东代表诉讼制度进行完善，建议在修订公司法时明确规定股东代表在诉讼后可作为申请执行人申请执行，依法享有作为申请执行人的合法权利，实际接收胜诉权益除外。



注释:
[1]王保树、崔勤之：《中国公司法原理（最新修订第三版）》，社会科学文献出版社2006年版，第218页。



出处:《人民司法》2012年第8期


（作者单位： 广东省深圳市中级人民法院）

交通运输部


关于进一步加强隧道工程质量和安全监管工作的若干意见




各省、自治区、直辖市、新疆生产建设兵团交通运输厅（局、委），天津市市政公路管理局、北京市路政局:
　　近年来，我国高速公路隧道工程建设成就显著，相继建成了秦岭终南山隧道、厦门翔安海底隧道、上海长江隧道等一大批公路隧道工程。目前，随着我国高速公路建设重心逐步向中西部地区转移, 隧道工程数量不断增多，全国仅高速公路在建特长隧道就达160余座，建设任务更加艰巨，地质条件愈加复杂，工程管理难度明显增大，质量安全管理工作面临严峻挑战。
　　隧道工程施工环境封闭，隐蔽工程较多，工程质量安全隐患易发难控。部分地区和项目隧道工程地质勘察不详、设计深度不足；建设管理制度不健全、措施不落实、管理不到位；现场施工组织不力、设备简陋、工艺落后，野蛮施工、偷工减料等现象屡禁不止；施工管理和现场监理缺位，隐蔽工程质量管控薄弱，工程实体质量和结构耐久性受到影响。为切实规范隧道施工质量安全管理，提升工程质量安全管理水平，现提出以下意见:
　　一、强化隧道工程技术保障措施
　　（一）推动隧道工程标准化施工。运用现代工程管理技术和方法，从强化设计、工法、施工组织、工艺流程等标准化入手，规范隧道施工主要环节质量管理行为；坚持因地制宜，推行隧道施工钢筋加工、混凝土拌合、构件预制“三集中”和衬砌模板、二衬台车“两准入”管理，提升隧道工程质量保障能力。
　　（二）推动隧道工程信息化施工。针对隧道施工的不确定性和高风险性，加强施工信息化系统建设，实行围岩与支护结构监控量测信息化、人员定位与安全管理信息化、施工质量管理信息化，及时有效指导和控制施工，降低质量安全风险。配置视频系统，实行蔽工程施工可视化监控管理。建立隐蔽工程施工过程照片、影像记录资料库，确保施工过程可溯、可查。长大隧道宜配置电子门禁、有毒有害气体连续监测信息管理系统。
　　（三）加强隧道施工超前预报和监控量测。对不良地质隧道应加强地质超前预报、动态评价预测、施工监控和质量检测，统一选择有相应能力等级的独立检测机构承担,强化数据互通、结果分析和指导施工。对岩溶、富水，瓦斯、硫化氢、二氧化碳气体逸出，穿越煤层、采空区或有断层、破碎带的，应以水平钻孔方式进行超前预报复核，异常情况须调整作业方案，强化防范措施。
　　（四）广泛应用隧道施工新型机械设备。建设单位应从提升工程质量保障能力出发，引导和鼓励施工单位提升隧道施工装备水平，改善施工条件、降低劳动强度、减少人为偏差。积极采用大型化、专业化隧道工程施工装备，如盾构、凿岩台车、液压自动行走衬砌台车及锚杆钻孔、混凝土喷射设备等。
　　（五）切实加强隧道工程主要施工工序质量安全管控。
　　1．严控开挖过程质量安全。结合隧道工程实际，科学合理地确定开挖方案，减少超欠挖和围岩过度扰动。优化钻爆设计，提升爆破效果，严禁二次爆破。严格执行炸药和雷管出入库登记制度，洞内应设置必要的安全警示标志，确保车辆和人员安全。
　　2．规范初支施工。要动态完善初支方案，及时加强支护，软弱围岩初支须紧跟掌子面。拱部锚杆应采用向上式凿岩机成孔，保证钻孔深度和角度。锚杆及垫板施工须符合设计要求，尽可能选用不可截断性的定型锚杆。钢拱架应与围岩或初喷面密贴，安装平顺，拱脚基础牢固，锁脚锚杆设置须符合设计。喷射混凝土应采用湿喷工艺，保证强度、厚度和均匀性，严禁干喷。
　　3．规范仰拱施工。仰拱施工须严格按照设计开挖到位，清除虚渣、杂物和积水。基底超挖部分须用相同等级混凝土或片石混凝土回填，不得用洞渣回填。仰拱须整断面一次浇注成型。
　　4．规范防水和二衬施工。防水板应由下至上环状铺设，规范拼接，必要时应配备专用台车；止水带安装须规范，防止偏位、破损。合理控制二衬与掌子面间距；严格按设计进行钢筋施工，严禁偷工减料；采用整体衬砌台车和砼泵送作业；台车应配备养护喷管，洞身、洞口段砼洒水养护时间应分别不少于7天、14天，强度低于设计和规范要求严禁拆模。加宽段二衬应及时施工，必要时应配备加宽式整体衬砌台车。矮边墙与二衬应同时浇筑。
　　二、强化隧道工程管理保障措施
　　（六）建设单位要充分发挥项目实施总牵头作用。严格合同管理，落实设计、施工、监理、检测等参建单位质量安全责任。实施奖优罚劣，严格信用评价，调动参建单位能动性。进行质量安全状况分析，评估隧道工程质量安全风险，强化关键工序质量检测验收程序管理，确保隧道工程质量管控到位。
　　（七）勘察设计单位要强化动态设计和服务质量。坚持详细勘察、精心设计，确保设计深度。针对项目及隧道工程特殊性和复杂性，强化动态设计，派驻有经验、有能力的设计代表，做好设计服务，及时进行设计调整和优化。对地质、水文条件特殊的隧道工程，应切实加强排水系统设计，保证长期排水功能。
　　（八）施工单位要落实工程质量安全主体责任。
　　1．加强隧道施工规范化管理。洞口须设值班室，专人24小时值班，对进出人员和机械等实行登记管理；结合实际及时完善隧道施工组织设计，合理组织施工，严格工序检查和责任交接；实施隧道施工关键工序、重点环节质量安全主要负责人现场带班制度，落实重大事故隐患挂牌督办制度，切实规范施工管理。
　　2．加强隧道施工劳务管理。施工单位要选择有经验、信誉好的劳务队伍，依法签订劳务合同，加强劳务施工作业的规范化管理，强化质量自检自控，发现偷工减料、以次充好、违反质量安全强制性要求等行为要立即制止，情节严重的必须清退出场。
　　3．加强隧道施工安全管理。有针对性地编制隧道专项施工方案和应急预案，严格执行专项方案，及时组织应急演练。加强高瓦斯隧道施工管理；长大隧道和Ⅴ级及以上围岩隧道须设逃生通道。隧道内应设安全预警系统和应急逃生路线灯视引导系统，确保紧急情况下能及时用声响和安全指示灯指令人员撤离，逃生路线视、听觉指示正确有效。施工中保持空气中氧气含量在19.5%以上。岩溶、富水隧道应安装防突水伤害闸门，配足救生设施，向下坡方向掘进的隧道排水设备应充足。
　　4．加强从业人员劳动保障和职业道德教育。坚持“以人为本”理念，改善施工环境，增进职业健康和安全。加强从业人员职业道德教育，使其成为工程质量安全的捍卫者，而非旁观者。
　　（九）强化隧道工程关键工序质量检测验收。监理单位要加强现场监理机构建设，按合同约定配齐隧道监理人员，落实监理责任，加强隐蔽工程监理。强化隧道工程关键工序质量检测验收，加强锚杆、钢拱架、二衬等隐蔽工程的质量检测，严禁偷工减料、减序，严把质量关口，上道工序不合格的严禁进行下道工序施工。
　　三、强化隧道工程监管保障措施
　　（十）各级交通运输主管部门要积极推行现代工程管理。坚持质量是基础、安全是底线的发展理念，工程坚固耐久的发展目标，以隧道工程质量安全管理为切入点，强化监管措施，加大执法力度，切实推进公路工程质量安全管理水平再上新台阶。
　　（十一）省级交通运输主管部门要按照部《关于严格落实公路工程质量责任制的若干意见》（交公路发〔2008〕116号）的要求，把工程项目落实质量责任制、实施责任登记等情况作为对建设单位实施监管、考核的重要内容，确保工程质量责任落实到人。
　　（十二）加强建设市场监管，切实规范市场秩序。各地交通运输主管部门要进一步加强招投标监管，严厉打击围标、串标、转包、非法分包和质量安全失信等行为，强化质量安全源头管理；加强建设市场督查，加大隧道施工中以包代管、偷工减料等违规行为的查处力度，严格落实有关单位的责任，切实规范市场秩序。
　　（十三）加大监管力度，强化监督执法。各地交通运输主管部门和质监机构要切实落实《关于进一步加强在建公路特大桥梁和特长隧道工程质量安全监管工作的通知》（厅质监字[2012]117号）要求，加强对隧道工程参建单位质保体系、管理薄弱环节的督查和实体质量抽查，加大政府监督执法力度，发现隐患和问题要果断采取强力措施，并坚决督促建设单位及时组织整改到位。
　　（十四）抓好工作载体，巩固监管工作成效。各地交通运输主管部门要进一步深化混凝土工程质量通病治理、“平安工地”创建这两个载体，推动建设项目加强管理，巩固治理成效，深化创建成果，推动公路工程总体质量安全水平稳步发展。
　　（十五）深入开展隧道施工安全风险评估。各地交通运输主管部门要把隧道施工安全风险评估作为重点，严格监管，深入推进；严格执行施工安全标准化，逐步实现隧道施工“本质安全”。



交通运输部（章）
2013年9月16日